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标题: 人大法学院民法考研资料总结 [打印本页]

作者: fankunpeng0210 时间: 17-4-9 17:14
标题: 人大法学院民法考研资料总结
第三十九章  缔约过失责任与违约责任

缔约过失责任一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任，只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但被认定无效的或被撤销的情况下。
1、假借订立合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、泄漏或不正当使用商业秘密；
4、其他违背诚实信用原则的行为。
构成要件：
1、当事人之间发生先合同义务。即合同成立之前，订立合同的当事人，依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。
2、当事人一方违反先合同义务。
3、对方因一方违反先合同义务而受有损害。
4、违反先合同义务一方有过错。
缔约过失责任的情形
1、假借订立合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；
3、其他有违背诚实信用原则的行为。
违约责任：是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任，如继续履行、补救、损害赔偿、支付违约金等。构成要件：
1、违约行为；
2、主观过错：严格责任原则
违约责任的免责事由
免责是在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除义务。这些法定的免责条件和合同约定的免责事由统称为免责事由。违约责任的免责事由通常包括不可抗力、债权人过错和免责条款。
（1）我国现行立法规定以不可抗力作为违反合同的免责条件。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条也有相关规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象和某些社会现象，其独立于行为人之外，不受当事人的意志所支配。不可抗力的影响大小、范围各异，故免除违约责任的范围也有所不同。换言之，部分或全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。而且，根据《合同法》第117条的规定，不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件，如果不可抗力发生于一方当事人迟延履行后，迟延履行当事人不得以不可抗力作为免责事由。
（2）债权人过错是指债务人不履行合同或不适当履行合同是由于债权人的原因造成的，即债权人的过错与不履行或不适当履行的行为之间具有因果关系。将债权人的过错作为免责事由体现了法律对当事人过错的谴责和非难。债权人的过错在一般情况下均已表明债权人本身构成违约。
（3）免责条款是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。允许当事人通过订立协议而设定免责条款，从实质上来看是由我国民法上的私法自治原则决定的，免责条款的使用可以将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，有利于促进交易的发展，具有经济合理性。根据《合同法》的相关规定，免责条款不得违反法律的强制性规定，不得免除造成对方人身伤害的责任，不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失，格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。
（4）情事变更原则与违约责任的免责事由紧密联系在一起，依据情事变更原则可允许当事人变更或解除合同，因此，情事变更原则也可以使当事人免于承担继续履行责任，对于此种情况，我国学者常常称为情事变更免责。但是，情事变更原则与不可抗力和免责条款的不同之处在于：因不可抗力和免责条款所导致的合同不能履行，当事人只要取得了必要的证明，即可以当然被免责；而情事变更出现后，是否可以允许当事人变更或解除合同还必须由法院作出决定，如果法院认为不符合情事变更原则适用的条件，当事人还必须继续履行合同。

连带责任　ＶＳ　不真正连带责任
连带责任是指当事人按照法律的规定或合同的约定，连带地向权利人承担责任。在这种责任中，权利人有权要求责任中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人也有义务承担部分的或全部的责任。根据债权人不同的请求，每一个债务人可以清偿全部的或部分的债务。任何一个连带债务人对于债权人作出全部的清偿，都将导致责任消灭。
　不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而是全体债务均归于消灭。此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。
　二者的区别主要有；
１产生的原因不同：连带责任通常基于共同原因产生，如基于共同债权行为；不真正连带责任必须具有不同原因，即各个责任人对权利人产生给付的根据是各自不同的法律事实；
２目的不同：连带责任具有共同的目的，且各责任人在主观上相互关联；不真正连带责任只有各自单一的目的，个责任人之间对责任的发生在主观上也无联系，给付相同实属偶然。
３责任人大小不同：连带责任由于基于同一原因产生责任，所以其承担的责任大小往往是一样的；而不真正连带责任中个责任人基于不同的发生原因导致产生同一内容的给付，所承担责任的大小往往不同。
４法律要求不同：连带责任实行法定主义，我国法律规定了连带责任产生的几种法律情况，如个人合伙产生的债务，共同侵权之债等；不真正连带责任中各责任人的责任分别基于不同原因而各自独立，其运用由法院根据不同法律关系的竞合而定，不存在法律的直接规定。
５连带责任人有内部分摊关系，据此关系存在内部求偿权。不真正连带责任人所为责任均是终局的责任承担，不存在内部关系分摊之说。

民事责任的竞合
民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。
其构成要件如下:
１行为人只实施了一个不法行为
２同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件，这是民事责任竞合的决定性条件；
３数个民事责任之间相互冲突。是指数个责任之间不能相互吸收或同时并存，行为人只能承担其中之一。
　民事责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允许受害人选择行使，但不能同时实现。
　对于责任竞合的条件应当有所限制。

侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的区别
二者都是民事责任的组成部分；在责任承担方式上也有相同之处，如损害赔偿。区别是：
１违反的义务不同
　侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务。
２归责原则不同
侵权损害赔偿责任以过错责任原则为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任原则为特殊原则，以公平责任为补充。违约损害赔偿责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。
３举证责任不同
过错责任实行“谁主张谁举证”；严格责任原则实行举证责任倒置，即由违约方证明其违约行为存在免责事由。
４诉讼时效不同
　因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效，但因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时效一般为2年；延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效；国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年
５免责事由不同
　侵权损害赔偿责任的免责事由具有法定性，即由法律明文规定，违约损害赔偿责任具有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除；
６责任范围不同
侵权损害赔偿责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害。而违约损害赔偿责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则限定赔偿范围；
７第三人责任不同
　行为人仅对自己实施的侵权行为负责；债务人对第三人行为引起的违约承担违约损害赔偿责任，然后向第三人追偿；
８诉讼管辖不同
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合
侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为双重特性，从而在法律上导致了违约责任和侵害的共同产生。侵权责任和违约责任的竞合，是民事责任竞合的一种形态。侵权和违约是两种主要的民事违法行为，二者的竞合在实践中经常发生。根据《合同法》第122条的规定，责任竞合的适用必须符合如下条件：
第一，必须是双方当事人之间存在合同关系并且一方实施了违约行为。严格来说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件，都可以构成责任竞合的情形。但《合同法》第122条规定的责任竞合都是从违约的角度规定的，所以，要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，这就将责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况，而并未将大量违约造成侵权后果的情况加以规定，这不能不说是立法的漏洞。
第二，必须是因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的。所谓侵害对方的人身、财产权益，是指一方的违约行为使对方遭受了履行利益以外的损害，具体来说，包括如下几种情况：首先，造成受害人人身利益的损害，但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害。其次，受害人遭受履行利益以外的财产损害。这里所称的财产利益的损害，不包括因标的物本身不合格而造成的对债权人的损害，只有因标的物不合格造成债权人的其他财产损害才构成侵权责任。最后，受害人的知识产权和技术秘密遭受侵害。
第三，必须是加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责和违约责任的构成要件。
具体的竞合情形主要包括以下两种：
第一，违约性侵权行为，即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权责任的构成要件。
第二，侵权性违约行为，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害，符合违约责任构成要件。
关于侵权责任和违约责任竞合存在三种学说：
第一，法条竞合说。此说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当两者竞合时，适用特别法优先于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权行为请求权。
第二，请求权竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。
第三，请求权规范竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系或合同关系的请求权，而非两项独立的请求权。
我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损失方有权选择依照该法要求其承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任。而且，受损害方在向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前可以变更其诉讼请求。
《合同法》第122条体现了对当事人意愿的尊重，也有利于维护合同法与侵权法在责任体系上的一致。对该条应作出如下理解：
第一，在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权，受害人可以在两项请求权中选择一种请求权。
第二，如果受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益，法官可以酌情给予更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉。
在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平、平等原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。
承担民事责任的方式　
承担民事责任的方式，是指为使受害人的合法权益恢复到未受损害或者达到合同得到履行的状态，加害人所应当为或者不为的一定的行为。
　我国《民法通则》规定的承担民事责任的方式包括如下十种:
１　停止侵害；指侵害人终止其正在进行或延续的损害他人合法权益的行为；
２　排除妨碍；指侵害人排除由其行为引起的妨碍他人权利正常进行和利益实现的客观事实状态；
３　消除危险；指侵害人消除由其行为或者物件引起的现实存在的某种可能对他人合法权益造成损害的紧急事实状态；
４　返还财产；指侵害人将其非法占有或者获得的财产移转给所有人或者权利人；
５　恢复原状；指使受害人的财产恢复到受侵害之前的状态；
６　修理、重作、更换；主要是违反合同质量条款的民事责任形式；
７　赔偿损失；  （下详述）
８　支付违约金；　（下详述）
９　消除影响、恢复名誉；
１０　赔礼道歉：主要适用于侵害人格权的侵权行为。
赔偿损失　
赔偿损失是民事责任承担的方式之一，是指行为人因违反民事义务致人损害，应以财产损害赔偿受害人所受的损失。它是最基本、使用范围最广泛的责任形式，可以适用于违约责任、缔约过失责任和侵权责任。
　赔偿损失的形式包括：
１　财产损害赔偿和精神损害赔偿
　财产损害赔偿即赔偿受害人所受的财产损失，包括侵害他人财产的损失赔偿、侵害他人造成人身损害的财产赔偿和侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿。
　精神损害赔偿，是指因人格利益、身份权益受到损害导致严重精神损害而获得的金钱赔偿。
　精神损害赔偿构成要件有二：①侵害他人人身权益；②侵害行为造成严重精神损害。
　精神损害赔偿适用于非法侵害自然人的人格权益、身份权益造成严重精神损害的行为。
具体包括：①非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉荣誉权、人格尊严、人身自由权；②违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益；
③非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属的亲属关系遭受严重损害。（最高法解释）
２　补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿
补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿都是损害赔偿的形式。
补偿性损害赔偿是指赔偿数额与实际损害相当的赔偿。民法上损害赔偿制度的功能在于补偿受害人所受的损害，使其利益恢复到未曾受到伤害的状态。因此，补偿性损害赔偿应当坚持全面赔偿原则，使赔偿范围与损失大小相当。
惩罚性损害赔偿是指由法律规定或者法院裁判赔偿数额超出实际损害的赔偿。《消费者权益保护法》第49条创设了合同责任的惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条在中也规定了惩罚性赔偿。但就惩罚性损害赔偿制度固有的赔偿、制裁和遏止功能而言，该制度也应适用于侵权责任。
违约金　
　支付违约金是承担民事责任的方式之一。违约金是指依法律规定或合同当事人约定，向对方支付的一定数额的金钱；
　依据产生依据不同，违约金分为法定违约金和约定违约金；依性质不同，违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。
　我国合同法规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

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