（免费）北京大学05年考研辅导行政法笔记

北大2005年考研辅导行政法笔记

题型和分数分布
题型：简述题、辨析题、案例分析题
分数：行政法：30分，其中一道是案例分析题

参考书及其体系简介
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版

行政法特点及主要法律、法规阅读
1．《立法法》
2．《行政处罚法》
3．《行政复议法》
4．《行政许可法》
5．《行政诉讼法》、“最高法院行政诉讼法司法解释”（98条）
6．《国家赔偿法》

分章重点

第一编 绪论
第一章  行政法的基本概念
行政：公行政、国家行政与私行政；形式行政与实质行政
行政与行政国、法治国
1、行政法调整的行政关系种类及其特征：行政管理关系；行政法制监督关系；行政救济关系；内部行政关系

第二章  行政法的法源
各国法源：制定法；判例法；习惯和惯例；行政法理；条约和协定
我国法源：宪法；法律；行政法规；地方性法规；自治条例、单行条例；部门规章；地方政府规章；法律解释；条约与协定

第三章  行政法的基本原则
1、行政法治原则的具体要求
依法行政（法律创制；法律优越；法律保留）；控制滥用自由裁量权；政府对违法、侵权行为承担法律责任；保护人权，维护公民的基本权利和自由
2、行政合理原则的具体要求
比例原则（适当性；必要性；比例性）；信赖保护原则
3、行政公正原则的具体要求
依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断；自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为
4、行政公开原则的具体要求
行政立法和行政政策公开；行政执法行为公开；行政裁决和行政复议行为公开；行政信息、情报公开
5、行政效率原则的具体要求
严格遵循行政程序和时限；行政机构组织精干；加强行政决策、行政行为的成本－效益分析

第二编  行政法主体

第四章
行政机关、行政主体、行政法主体
行政机关的特征、职责、职权与管理手段、行政机关的体系
1、行政机关的特征
2、我国现行行政机关的体系

第五章 依授权和依委托行使行政职能的组织
法律、法规授权的组织；行政机关委托的组织
1、法律、法规授权的组织的涵义和法律地位

第六章  国家公务员
国家公务员的概念、分类和法律地位
1、国家公职关系的发生、内容和消灭

第七章  行政相对人（略）

第三编  行政行为

第八章 行政行为的概述
什么是行政行为？（与事实行为、与民事行为、与内部行为、与行政合同行为、与行政指导行为）
行政行为的特性建立在对行政行为的界定基础上
1、行政行为的分类
2、行政行为的成立要件
（1）什么是行政行为的成立？为什么讨论这个概念？
①判断某个行为是否已经最终成立，从而具有效力先定性，确定其公定力的开始日期；
②就具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼。
（2）行政行为的成立与合法的区别
辨析：“行政行为一经成立，即合法有效”
实在法与法理的不同
（3）行政行为的成立要件
没有区分作为的具体行政行为和不作为的具体行政行为成立要件
3、行政行为的合法要件
4、行政行为的效力
（1）公定力
①公定力的涵义
－对世的
－假定的合法有效
－例外
辨析：“行政行为一经成立，即合法有效”
②公定力和无效的法理基础
苏格拉底（281对220，14年以后“平反”）和安提戈涅故事的寓意
（2）确定力
①形式确定力
②实质确定力
（3）拘束力
①涵义：履行义务；不得对抗（抵触或违反）
②对象：直接对象、非直接对象、行政主体本身
（4）执行力
①前提：没有履行或没有适时履行
②执行模式：行政机关自我执行；司法执行
5、行政行为无效的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的无效？为什么需要这一观念？
辨析：“行政行为违法即无效”
（2）行政行为无效的条件
（3）行政行为无效的法律后果
①不受拘束
②请求无期限
③判定无期限
④恢复原状
－制裁或义务
－相对人的损失（视相对人的过错）
－相对人的受益（视相对人的过错）
实在法制度尚未体现
6、行政行为撤销的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的撤销
辨析：“违法的行政行为是可撤销的行政行为”（无效；对可撤销的理解）
（2）行政行为撤销的条件
（3）行政行为撤销的法律后果
①何时发生撤销的效力（受拘束、请求有期限、判定有期限）
②撤销效力的追溯
－恢复原状（类似于无效）
③撤销效力追溯的例外，授益行政行为
－例外的例外，公共利益的需要
7、行政行为废止的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的废止
（2）行政行为废止的条件
①依据发生变更
②情势变迁
③行政目标、任务完成
（3）行政行为废止的法律后果
①何时发生废止效力
②信赖利益保护：补偿
（8、行政行为无效、撤销和废止的条件。9、行政行为无效、撤销和废止的法律后果。）

第九章  行政立法
什么是行政立法？（实质意义、形式意义；最广义、狭义）
为什么需要？
行政立法的难题？控制行政立法的难度。
1、行政立法的性质
（1）行政立法与立法机关立法的区别
（2）行政立法与具体行政行为的区别
2、行政立法的体系
－与整个立法体系的关系
3、行政立法的程序
4、行政立法的生效、失效
5、对行政立法的监督
（1）对行政立法的监督体系
（2）行政法规、规章的备案
（3）改变或撤销行政法规、规章的条件
（4）改变或撤销行政法规、规章的权限
（5）全国人大及其常委会对行政法规的监督审查程序

第十章  行政处理的概述
行政处理概念为什么存在？
行政命令、行政确认、行政规划、行政奖励、行政给付

第十一章 行政许可

第十二章  行政征收
2004年修宪对“行政征收”传统概念的冲击
第二十条 宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
第二十二条 宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (2)

第十三章  行政处罚
1、行政处罚的类型
（1）学术四类；实在法
（2）劳动教养问题
2、行政处罚的基本原则
3、行政处罚的设定
（1）法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
（2）行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
（3）地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
（4）尚未制定法律、法规的，部门规章和地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
（5）上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，下位法需要作出具体规定的，必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
4、行政处罚简易程序的适用条件和步骤
5、行政处罚听证程序的适用条件和步骤
6、行政处罚一般程序的适用条件和步骤
注意行政处罚法的具体规定：如关于行政处罚实施期限的规定、当场收缴罚款的适用范围等。

第十四章  行政强制
概念比较混乱
行政强制可以理解为在行政管理关系中对行政相对人采取的强制性措施。
分为：强制执行和即时强制
至于行政调查，并不是独立意义上的行政强制的分类。
1、行政强制执行和即时强制的异同。
（1）相同之处
行政强制执行和即时强制都是为了实现立法目的，不顾个人或组织的意愿，根据不同情形对个人或组织采取的强制性措施。
（2）不同之处
①        前提条件。行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行应当履行的义务，而即时强制的前提条件是紧急情况，尽管各个单行法律对紧急情况的界定是有所不同的。如交通管制、强制约束。
②        主体。行政强制执行的主体是行政主体或人民法院。即时强制的主体只是行政主体。
③        主要目的。行政强制执行保证法律义务的履行。即时强制在于维护法律秩序和状态，有时也有保障义务履行、保护个人和组织权益的一面。如强制治疗。
④        程序。行政强制执行的程序比较严格。相比较而言，即时强制的程序因为紧急情况之需而宽松。
2、代执行和执行罚的特点。
（1）代执行
①对象；②实施前提；③主体
（2）执行罚
①对象；②数额法定；③反复适用

第十五章  行政裁决
什么是行政裁决？行政司法的背景
行政裁决与行政仲裁、行政调解
1、行政裁决的特征与分类

第十六章  行政主体实施的其他行为
1、行政指导
行政指导的难题：依据；方式；程序；救济
2、行政合同
（1）行政合同的特征
辨析：“行政合同与民事合同的主要区别是行政合同的一方是行政主体”
（2）行政合同中行政主体的权利和义务
（3）行政合同中行政相对人的权利和义务
（4）行政合同订立方式和履行原则
（5）行政合同变更与解除的原因
3、行政事实行为

第十七章  行政程序
1、行政程序的基本原则
2、行政程序的主要制度

第四编  行政救济与行政法制监督

第十八章  行政救济与行政法制监督概述
行政法制监督与行政监督的联系和区别

第十九章  国家权力机关对行政的监督
1、权力机关监督行政的主要内容
2、权力机关监督行政的主要方式

第二十章  国家行政机关系统内部的监督
1、行政系统内部监督的特性和局限性
2、一般监督和专门监督
3、行政系统内部一般监督的主要方式
4、行政监察和审计监督

第二十一章  行政复议
1、行政复议的特点
（1）主体；（2）依申请；（3）行政裁判；（4）合法性、合理性；（5）特定程序
2、行政复议的基本原则
（1）合法；（2）公开；（3）公正；（4）及时裁决；（5）便民；（6）一级；（7）书面
3、行政复议的范围
（1）可申请复议的具体行政行为
（2）不可申请复议的行为
①内部；②调解；③抽象；④国防、外交等国家行为
（3）可附带提出审查请求的抽象行为
4、行政复议的管辖

行政复议管辖例示


                                                         












此外，
l        对省、自治区人民政府派出机关所属的县级人民政府的具体行政行为不服，由该派出机关管辖。
l        两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为，由共同的上一级行政机关管辖。
l        被撤销的行政机关作出的具体行政行为，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。

5、行政复议参加人
（1）申请人
①一般性条件
②资格转移
—公民死亡
－组织终止
（2）被申请人
①一般性规则
②共同
③被授权组织
④委托机关
⑤机关撤销的情况
（3）第三人
与具体行政行为有利害关系的个人或者组织
6、行政复议申请条件
（1）申请人
（2）被申请人
（3）请求和事实根据
（4）范围和管辖
（5）期限
（6）形式
（7）其他条件
7、行政复议的受理和审查
（1）受理
①不予受理；②告知向其他机关提出；③视为受理（为什么视为受理？计算什么时候复议期满）
（2）审查
①复议不停止执行
关于停止执行
－被申请人认为
－复议机关认为
－申请＋复议机关认为合理
－法律规定
（与行政诉讼的停止执行比较：被告认为；申请＋法院认为：原告损失＋不损公共利益；法律、法规规定）
②书面审和口头审
③被申请人答复
④申请人、第三人的知情权
⑤禁止被申请人事后收集证据
⑥依申请一并审查规范性文件
⑦依职权一并审查规范性文件

8、行政复议的决定种类及其适用情形

案例一
1、张某与李某是一对夫妻，生有一个女儿。
2、2000年5月，李某在离家出走一段时间以后，携一男婴回到家中，并对邻居声称该婴儿是其亲生。
3、宁仁区兰宁街街道办事处经查认定张、李夫妇无计划生育一胎，依据省计划生育条例的有关规定，于2000年7月10日对张、李夫妇作出了罚款2.5万元的处罚决定。但是，该决定直到7月20日才送达张、李手中。
4、张某不服，于2000年9月13日向有关行政机关申请复议。
5、可是，直到10月10日，该行政机关仍然未给张某任何回复。张某于当日再次来到该机关，该机关工作人员口头告知张某，其申请已经超过行政复议申请期限，故不予受理。
6、张某对此深表怀疑，回到家中查阅行政复议法后，再次来到该行政机关提出其并未超出申请期限的理由。该机关听取了理由以后，对其申请开始审理。2000年12月25日，该机关终于作出复议决定，认为兰宁街街道办事处的处罚决定罚款过重，有滥用职权之嫌，但未征收超生费，因而裁决罚款额为1.5万元，征收超生费1万元。
问题
1、张某是否有资格成为行政复议的申请人？
2、张某是否超出了行政复议申请期限？
3、本案中行政复议被申请人是谁？
4、本案中行政复议机关是谁？
5、本案中行政复议机关在程序上存在哪些瑕疵？
（1）根据行政复议法的规定，行政复议机关应该从收到复议申请之后5日内进行审查，如果决定不予受理，应该书面告知申请人，本案中行政复议机关既未在法定期限内告知不予受理的决定，也未给予书面的告知。
（2）根据行政复议法的规定，行政复议机关在收到复议申请之后5日内未告知不予受理或未告知申请人向其他机关申请复议的，行政复议申请自收到申请之日起即为受理。同时，根据行政复议法的规定，行政复议应当自受理之日起60日内作出复议决定，且最长延长期限不得超过30日，而本案中，行政复议机关于2000年12月25日作出复议决定，已经超过复议期限。
6、本案中行政复议机关的决定属于哪一类决定？

*行政复议制度的困境
（1）复议机构无法独立
（2）复议机构的编制和财政有限
（3）复议审查方式的局限
（4）复议与诉讼的微妙关系（维持决定多发）

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (3)


第二十二章  行政赔偿
1、行政赔偿责任的构成
（1）行政机关和工作人员的行为
（2）行使职权时
（3）违法行为
（4）现实已经产生或必然产生、直接而非间接
（5）赔偿是法定的
另外一种构成要件的阐述
（1）侵权行为主体
（2）行政侵权行为
（3）实际或必然的损害
（4）因果关系

案例二
某公安局以盗窃嫌疑为由，将农民甲从其劳动的瓜地带走并予以收容审查。其妻子不服，经甲同意向上级公安机关申请复议。复议期间，正值农忙季节，其妻子因忙于复议而无暇顾及瓜地，以至于二亩西瓜被雨水淹没。复议机关审查后，作出撤销收容审查的复议决定。农民甲随即向法院提出行政赔偿诉讼，请求：（1）赔偿原告被收容审查30天造成的人身损害；（2）赔偿原告被收容审查期间二亩瓜地被水淹没造成的8000元财产损失。
县法院判决：赔偿原告人身权损害649.50元；驳回原告赔偿西瓜损失的请求。
农民甲提出上诉后，中级法院判决瓜地损失应该予以赔偿（判决赔偿5680元），理由是：（1）收容审查必然导致原告人身自由受到限制，使其无法投入农忙；（2）西瓜被毁与原告的被收审有直接关系，应属于直接经济损失。
不同意见认为：（1）被告对原告造成人身权侵害，只负责赔偿这一部分损害；（2）被告未直接侵害财产权；（3）原告的妻子有责任照顾瓜地或者雇工劳动，以避免和减少损失。

案例三
乡政府怀疑农民甲指使其兄弟逃避计划生育，将甲父子二人强行带到乡政府。农民甲一再向乡政府干部声称没有指使，而且声明家中饲养的母猪刚生下一窝小猪，要求留下一人在家饲养。乡干部不予理睬。13天后，乡政府将父子二人放回家，但家中12只小猪全都饿死。
法院审理中，一种意见认为：限制人身自由的，国家只按日支付一定赔偿金，不对其他损失负责。另一种意见认为：原告曾经声明，乡干部既不同意也不采取避害措施，因此，12只小猪的死与乡政府非法关押和不采取措施的不作为，具有直接的因果关系。

2、行政赔偿与相关概念的区别
国家赔偿、行政补偿、民事赔偿、司法赔偿、公有公共设施致害赔偿
3、行政赔偿的范围
（1）赔偿的范围
①人身权；②财产权
（2）不予赔偿的范围
4、可能会在案例分析中出现的几个知识点
（1）行政赔偿请求人（注意公民死亡后的请求人与复议申请人、行政诉讼原告的不同）
（2）行政赔偿义务机关
（3）行政赔偿程序
①单独提起
①一并提起
（4）行政赔偿处理期限
（5）行政赔偿请求时效
（6）行政赔偿的追偿、行政赔偿的方式和计算标准

案例四
1、2001年9月6日，王某开车超载，被某市公安交通管理局下属A交通大队拦截，并决定给予500元罚款。王某与交警言语不合，发生争执，交警张某、陈某殴打王某，致使王某头部严重受伤，住院治疗近半年时间。
2、王某出院后，向市公安交通管理局提出确认交警殴打行为违法的复议请求，市公安交通管理局经审理后作出了确认违法的决定。
3、王某拿到复议决定后，接到家中老母病重、急需其回家照顾的电报，于是赶回家乡。2003年5月，王某返回某市，持复议决定，准备去A交通大队请求赔偿，没想到A交通大队已被市公安交通管理局撤销，其原先管辖的地段划归B交通大队。
4、王某根据国家赔偿法的规定，于2003年5月20日找到行政赔偿义务机关，请求赔偿。2003年8月2日，王某仍然未得到任何答复。
问题
1、王某提出复议申请的时候是否超出了行政复议申请期限？
2、王某在提出复议请求时除了要求确认违法以外，是否有权同时要求行政赔偿？
3、王某于2003年5月再去请求行政赔偿是否超过法定期限？
4、A交通大队已被撤销，行政赔偿义务机关应该是谁？
5、行政赔偿义务机关决定不予赔偿，王某可以在什么时间内提起行政赔偿诉讼？
6、行政赔偿义务机关赔偿以后，张某、陈某可能受到怎样的处理？
7、根据国家赔偿法的规定，王某可以得到的赔偿包括哪些？

第二十三章 行政补偿
1、行政补偿与行政赔偿的区别
2、行政补偿的适用范围

第四编  行政诉讼

第二十四章  行政诉讼概述
1、如何理解行政诉讼？
2、为什么称行政诉讼是司法审查？
3、行政诉讼的理论基础有哪些？
4、行政诉讼合法性审查原则

第二十五章  行政诉讼受案范围
1、可诉行为的范围
2、不可诉行为的范围
*抽象行政行为纳入受案范围的问题

第二十六章  行政诉讼管辖
1、级别管辖（尤其是中级法院管辖的案件）
2、地域管辖
3、移送管辖
4、指定管辖
5、管辖权的转移
*管辖改革问题：异地管辖（败诉率64.4％对13.1％）；提升管辖级别、取消基础管辖；三审终审；行政法院

第二十七章  行政诉讼参加人
1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人（必要共同诉讼人和普通共同诉讼人）、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如，张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”，张某是该剪刀铺的执行合伙人，原告是“张记剪刀铺”，既不是张某或李某，也不是张某和李某，张某只是诉讼代表人。
2、原告资格的确定
（1）自然人和组织
（2）法定权益
（3）法定权益属于原告
（4）法定权益可能受到被诉行为侵犯

案例五
2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。尽管两位起诉人未在诉状中明确提出该诉讼理由，但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且，他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？

案例六
文体局没有应知名画家（严正学）的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院？

案例七
普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼？

案例八
夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼？

案例九
大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销（预）售许可证》，许可证上注明项目名称是“万达•沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传，沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”，而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺，但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名，已改为一层用名“万达购物广场”，二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼，认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为，使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动，给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法，侵害其财产权益，他们是否可以把房产管理部门告上法庭？

2、必须记住：
（1）原告的资格转移和特殊情形
（2）被告的情形，尤其要注意：
①        经过复议的（复议维持、复议改变、复议不作为）
②        规章授权的组织
③        委托的行政机关（以及视为委托）
④        行政机关被撤销的
⑤        经批准的
⑥        内设或派出机构
⑦        越权的
（3）第三人的情形
（4）诉讼代表人的情形

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (4)

第二十八章  行政诉讼证据
1、原告负举证责任的情形
2、证据采信规则
（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。
（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。（3）作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据
（4）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。

第二十九章  行政诉讼程序
1、起诉的条件和时效
2、行政诉讼与行政复议的关系
（1）行政复议是法定前置程序的情况
①行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理。
②行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，行政相对人对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。
（2）行政复议并非法定前置程序的情况
①行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。
②行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理。
③行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。
3、更换和追加当事人
（1）原告
①不合格，驳回起诉
②合格原告不起诉，撤销案件
（2）被告
①不合格，驳回起诉
②合格被告不参诉，缺席判决
4、撤诉
5、缺席判决
6、诉讼中止
7、诉讼终结

第三十章  行政诉讼法律适用
行政诉讼法律规范冲突规则
（1）特别法优于普通法
（2）新法优于旧法
（3）上位法优于下位法
（4）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求
（5）规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的，人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议（教材书中提出此项，依据的是《规章制定程序条例》第35条，“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实，实践中，法院对规章乃参照，认为有抵触的，多半不予适用。更何况，以上条例系国务院行政法规，不足以要求法院应该如何“参照”规章。）
（6）地方政府规章同部委规章不一致，或部委规章不一致，最高人民法院向国务院申请解释或裁决

第三十一章 行政诉讼的判决、裁定和决定
1、行政诉讼一审判决及其适用情形
2、裁定、决定适用的范围

第三十二章  行政诉讼执行程序
1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为
2、申请执行具体行政行为的条件
3、申请执行具体行政行为的期限、管辖
4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准

行政诉讼案例分析

1、与行政复议、行政赔偿领域相比，案例分析出现在行政诉讼领域的机率更大。当然，也不排除一个案例分析题中包括这三个方面的知识点。
2、行政诉讼案例分析的主要维度
（1）行政行为的合法性
参照“行政行为合法要件”。
（2）行政诉讼程序规则
（3）法院判决和裁定

案例三

1、户口在A市D区的居民张某，自1995年起就长期住在B市经商。1999年，张某成立私营企业甲公司。该公司与另一家知名企业乙公司签订了注册商标转让合同，后者允许前者在前者生产的3种运动鞋上使用后者的“三星”商标。
2、但是，没过多久，乙公司发现甲公司不仅使用了商标，而且，甲公司原先生产的3种运动鞋都仿造了乙公司已经获得外观设计专利的运动鞋的外型设计，并擅自在鞋上印了乙公司的企业名称。
3、乙公司副总经理陈某前往甲公司进行交涉数次不果，反在最近一次被人堵在路上，并被警告，若再去甲公司“滋事”，“陈某就不会有好下场”。
4、乙公司于是分别向B市技术监督局和B市C区公安分局举报。技术监督局和公安分局联合调查此事，认定甲公司确属“以假充真、以次充好”，而恐吓陈某的人乃张某所派。于是，两局分别制作了一份行政决定书，并依照《产品质量法》第38条的规定和《治安管理处罚条例》第22条第5项的规定，没收了甲公司生产的、仿造乙公司运动鞋、印有“三星”商标和乙公司企业名称的运动鞋，并对张某拘留3天、罚款500元。
5、张某拘留期满释放后，缴清了罚款，而后分别向B市人民政府和B市公安局提出了复议。复议机关分别作出维持具体行政行为的决定。
6、张某认为B市的国家机关不可信，于是以自己的名义、作为原告向A市D区人民法院提起了行政诉讼，控告B市技术监督局和B市C区公安分局。
《产品质量法》第38条，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《治安管理处罚条例》第22条规定，“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的。”
问题：
1、张某是否为本案行政诉讼的适格原告？
2、A市D区人民法院是否对张某提起的行政诉讼请求有管辖权？
3、B市技术监督局和B市C区公安分局的行政处罚决定是否合法？
4、A市D区人民法院对张某的行政诉讼请求应该作出怎样的处理？




行政和行政诉讼法 (详细记录-----01)

2004-7-26下午14点（行政与行政诉讼法）沈岿
说明：1、理论和现实有一定差距，我们学习文本内容
      2、考试以不变应万变（姜明安老师出题）
      3、推荐书目，自考指定教材，姜明安《行政与行政诉讼法》2002版（附有有些有助于应考的案例，在综合A中至少会出现一个案例，书中的案例难度要大于考试），收录和增加了新内容99年司法解释和《行政许可法》。专业课参考书王名扬《英国、美国、法国行政法》、毛雷尔《德国行政法总论》、姜明安《外国行政法教程》、罗豪才《现代行政法的发展趋势》、陈新民《中国行政法学新论》，以及教师的论文，把握热点和重点的问题。推荐一本杂志，综合了众多信息，《行政法学研究》欧阳陈宏做了检索目录并予以公布。
      4、从考题设计来看，需要掌握的内容。行政法内容庞杂、并无一统之法典，各种单行法规都用重要意义。应付考试角度考虑，需要分析考题的特征作为第一步。在掌握了出题人的意图之后，我们能够将书中的内容掌握，这是应付考试的经验。
　　　５、出题有些变化，不拘形式。但总体就是掌握基础知识。行政法有３道题，意味着大题不出，小题不出，只可能是中等题目。如果一个部分要点很多又无法分割考察，则不会考。

分析行政法的题目
1、简述题，仅仅考察对基本要点的掌握，基本不要求展开。
2、辨析题，要求，先辨别正误，然后说明理由。可能出现三种错误，正确、错误和不完全正确。通常辨析题是错误的或者不完全正确的。按照分值考虑内容多寡。
对辨析题的具体分析。1）合法权益包括但不限于人身权和财产权，列举式权利不排除概括性内容；2）行政主体包括但不限于行政机关，还包括授权机关、组织等；3）针对具体行政行为提出行政复议时还可以申请对抽象行政行为提起附带审查。
以上两种题目不需要对理论有深入掌握，而是考察基本知识的准确性和全面性。即便是阐释原则，也不过是将基本内涵答出。
3、案例题
１）县政府行为不合法，考察主体、内容、程序出发，从主体考察，县政府不具有做出行政拘留的权力；从内容出发，上访属于公民批评建议权的行使不是妨碍公务、扰乱工作秩序，县政府处罚理由缺乏法律依据内容不合法；从程序看，县政府无权依据《治安管理处罚条例》做出行政处罚决定，同时并未制定处罚决定书则不符合处罚需要书面的条件。综上，县政府的行为不合法。
２）王某应当向县政府所在地的中级人民法院管辖（当基层人民法院不适宜审理的）。本题考查对司法解释的掌握程度，县级以上人民法院做出的行政行为，且基层法院不适于审理的，应当有县级人民政府所在市中级人民法院审理。学说上对后款有很大争论，谁来判断是否适宜？王某可以向县级人民法院提起诉讼，如果基层法院不适宜审理的话，可以向市中级人民法院提起诉讼。
案例考察的都是一些单行法律和司法解释。行政诉讼法及其解释、国际赔偿法、行政许可法、行政复议法、立法法。

行政法主要内容
行政法的体系比较明晰，绪论、行政主体、行政行为（基本理论、各类行政行为）、行政责任、行政救济和行政法律监督、行政诉讼。我们一个一个来，先说明总体，然后再谈稍加注意的部分。

绪论
一、        基本概念
1、行政的概念
行政有众多含义，行政法上的行政是公共行政。行政出现了国家行政管理范围不断扩大，并将部分职能转移给社会组织的现象。因此出现了法律法规授权的行政组织。罗斯福新政为标志美国行政全面介入社会生活，进入行政国。我国从另一个方面，慢慢撤出市场和社会的管制，我们处于一种类似于行政国的时代，同样存在政府失灵的情况，摇摆不定。在这种历史感下，我们可以理解行政许可之类的调整政府与市场之间微妙平衡的深刻社会背景。“行政国”的概念。
我们的发展不断受到规则的约束，从８２年，将行政首次纳入法院的审理工作，在２０年间走过了百年的西方历史道路。但这并不足以对此实施感到骄傲，无论是国家赔偿法、行政诉讼法等等，甚至未来将出现的统一行政程序法，但这随时伴随的倒退危险。但我们所期许和追求的是“法治国”。
行政法的界定也是多种多样的。过分简单的定义如“行政法就是行政的法”并没有告诉我们任何信息。我们总是从调整对象——社会关系来定义的，行政法也是如此，这个窠臼未必是不适应的。
行政法所调整的社会关系分为，行政管理关系（因为行政主体行使行政管理权而形成的法律关系）、行政法制监督关系（行政机关在行使职权之后，因为这种行政行为所可能产生的监督）、行政救济关系、行政内部关系（上下级关系、行政机关之间关系）。现实的是利益驱动着行政权力的划分、行使。
以上基本概念问题不太会出题。
二、法律渊源
　　法律文本的表现形式，行政法的法源，可以发现一个特点，他们不仅将它限定在制定法上。法律渊源的内涵的重要理念，如“法官用什么样的规则判案”，至少在国还是以一种法条或“实证主义”的思维来看待这个问题，其他还有习惯法、惯例、法理、学者的理论。当然这是不同的传统，但表现出两种问题，一是立法者本身没有西方议会的强大能力，而往往是行政机关自身的传声筒，而法官却缺乏现实的规则可循，同时掩盖了法官可以利用其他的规则进行审判这一现实。例如“正当程序”原则在我国的适用表明了这一点，而这一原则没有任何国内法的支持，同时法官在判决时也没有明确的表达这一概念而只是确切的实践了它。这虽不会作为考试，但值得关注。
三、行政法的原则
行政法的基本原则并未放在法源中，而是另立新篇。这可能造成对实际审判的阻碍作用。尽管是秘密的革命，但法官们正在将他们投入现实。无论如何，我们的行政法的基本原则是我们从外部引进的，而这些原则甚至可以追溯到数百年前，也就是说经过了长期的历史沉淀。这种移植的过程，需要内化的过程，不能不说含有一定的理想色彩，因为这并不是我们的现实所提炼出来的有效秩序。
１、        行政法治原则（依法行政、控制自由裁量、承担侵权责任、保护人权维护自由，这些具体的要求在学科中有不同的表述方式。）
２、        行政合理原则
比例原则：适当性要求，是指行政机关的决定确实有助于行政目的的实现；必要性原则，在可以选择的几种方式中选择对行政相对人损害最小的一种；比例原则（狭义），行政成本和行政结果应当有合适的比例；
信赖保护原则，我们没有现实的规则进行活动，因此需要抽象的原则，学者们希望挖掘出具体内涵形成具体的规则。１）确定力，行政行为的效力，一经作出没有经过合法程序不应改变；２）授益行政行为若时候发现对公共利益不利（轻微），但不是由于相对人的过错造成的，不能丧失效力。总体上可以分为两种保护，第一，存续保护，尽管可以撤销但不可；第二，补偿保护，如不撤销将造成较大损害，则应当撤销并给于补偿或赔偿。在此基础上，我们可以理解行政许可法中的规定。
这些原则的不断考察，可能最终在立法者手中成为现实。
３、行政公正原则（反正不会考了）
可以分为实体公正和程序公正两个层次，共六项内容。再谈字体美之重要性。
４、行政公开原则
分两类：１）政府公务公开，与相对人有关的公务行动信息都应公开（保密）
　　　　２）政府信息和情报公开，政府并非在从事特定的公务活动，这些信息法律规定应该公开，都应当公开，无论是按照申请还是按照法律规定的方式。
５、行政效率原则
１）程序和时限必须遵循。
２）机构组织需要精干，可以减少行政成本，则提升了效率。
３）加强行政行为成本效益的经济分析，深入研究公共政策的经济规律。

补充：立法权的特征（考题）
谈论一个特征的时候，首先需要知道什么是特征，与相近的事物进行比较时的特殊之处。
立法权的特征与司法权、行政权相比较做出回答。将权力解构为，权力的拥有者、权力的行使方式、程序是什么、内容是什么、后果是什么。也就是将一个概念重新放到社会关系中去考察，从现实中得出结论。如果不知道理论上的答案，则从现实中寻找。
最有可能出题的就是行政法的原则问题。

行政法主体（包括全部牵涉到四种关系中的国家机关、组织、个人）
行政主体是指能独立行使行政权的主体，从行政法学自身的要求，应当摆脱行政组织、行政机关等行政学的束缚，而更主要的原因在于，行政诉讼法出台前，讨论行政诉讼法的被告是谁。按照韦伯的观点，行政组织的一个庞大的官僚机构。这种金字塔的结构中，各种形式和结构的组织究竟何者应当成为被告，需要划分出能够独立承担法律责任的部分。这样行政机关就不同于不能自承担责任的行政机构区分开来，同时也区分出了有法律授权的特设机构的独立性。当然行业协会等的非国家行政也成为了需要独立承担责任者。因此行政主体，这一独立承担行政法上责任，得概念出来了，而这一概念来源于王名扬的《法国行政法》。当今一经开始反思行政主体这一概念。法国、德国的这一概念，并不是认为机关都是独立的责任者，而是政府或其他主体的代表。因而在一些教材中已经开始放弃行政主体的概念。
行政组织分为：一、行政机关
　　对于我国现行体系、机关粗略的看看就可以了，考试可能性较小。有兴趣研究的话，可以看看令人头疼和兴趣问题。
　　　　　　　二、依授权的组织
其法律地位。我们在了解某个组织的法律地位时，就是考虑权利义务的总和（在法学意义上说）。
１、具有基本和行政机关相同的法律地位。一般性的概括
２、以自己的名义行使职能，并自身承担法律责任。
３、在没有行使行政职能的场合，则没有行政权，不作为行政主体。从诉讼法的意义上说，也具备重要意义。
受委托的组织，则是委托机关的代理人。
以上出简答题的可能不高，但可以出辨析。
三、公务人员（属于行政机关的内部）
我国有《公务员暂行条例》，规则很多，但在现实中如何得到贯彻和实施，表现为：考试、工资、处分。至于其内在精神和出台背景没有实现，这个目标同西方文官制度的产生和我国人事制度变革相适应，如党政分开，将党务和政务分开。将行政序列独立于其他职能的工作人员。而现实的情况是，众多工作人员都被考虑在公务员的范畴之中，如“党务人员”作为公务员。
这并不是一个重要的部分，大家只需要知道国家公职关系的基本内容，考试概率很小，因为曾将重点放在这里（那时候暂行条例正要起草）。随着一种变化，法学界对公务员的关注趋于了淡化。
总体上讲，只要了解基本关系、区别和产生背景了解就可以了，简答题的可能实在不高。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----02)

四、行政相对人

行政行为
一、概述
无论如何丰富的种类总有相通之处。在此之后我们介绍具体的行政行为以及需要关注的地方。
行政行为的概念、特征、效力等一系列问题。
１、行政行为的概念
这是没有确定答案和令人头疼的问题。最宽泛意义的行政行为是行政机关或者公共组织做出的行为。如此宽泛的表述使得行政机关的任何行为都成为行政行为，而我们本并不这样认为，也不需要再行政法范畴中考虑。行政法意义上的行政行为究竟是什么呢？
教材中，界定为，行政主体实施的产生行政法律效果的行为，必然与１）民事行为相区别；２）和事实行为相区别。这里尤其需要注意，“产生行政法律效果”是什么意思。如警察指挥交通，意味着给他人设定义务授予权利的意思表示，而清除路障，只是事实行为，没有意思表示。我们并不是说事实不产生法律后果或责任，正如国家赔偿法中所表现出来的那样，而是说行政机关有产生法律效果的意思。我们这里指的产生法律效果通常是指向相对人的。行政行为还要区分与行政合同行为。行政合同行为也是产生一种法律效果的行为，这里尚没有做出足够的区分。因此有些学者将行政合同行为认作行政行为。传统意义上的行政行为是指带有单方强制性的行政行为。行政合同却需要双方达成意思一致。司法解释并未排除对行政合同行为的管辖。这其中法官把握材量，若政府在合同过程中没有采取强制性行为，则会被认为是普通的民事合同。教材非常明确的界定表明，行政和同不属于行政行为。
行政行为和行政指导行为的区别，行政指导处于“好意”（如果是这样的话），给与行政相对人一种行为的指导。行政相对人可以选择是否接受指导。因此不属于行政行为范畴。是否具有“带有强制力的指导行为呢”答案是否定的。具有强制力则表明已经不是指导。
２、行政行为的分类（考过了）
１）抽象行政行为和具体行政行为（重要）
这种划分决定了是否可以直接提出行政复议或诉讼。然而做出区分则并不是十分明确和容易的。第二次司法解释对抽象行政行为做出了解释，势必导致扩大具体行政行为的范围。抽象行政行为，表明标准统一、可以反复试用，是否可以直接执行。这种划分并不能完成清晰的划分，如铁路线路提价。
２）羁束行政行为和自由裁量行为
对前者可能更多的考察和发行，而对后者考察和理性。事实上，任何行为都有可裁量的余地。
３）依职权的行政行为和应申请的行政行为
４）附款行政行为（应当加以严格控制、密切警惕）和无附款行政行为
５）要式行政行为和不要式行政行为
６）授益行政行为和不利行政行为，划分的意义在于区分两种行为制度和程序上不同要求。福利行政、给付行政正在不断替代秩序行政、防卫行政。无法则无行政原则在授益行政行为面前的松动。许可与利害关系人。授益性的相对性。
截止于2004-7-26-17点52分
开始于2004-8-2 8点01分
www.publiclaw.cn
３、行政行为的成立要件
行政行为之成立，意味着行政行为已经做出并具有外部可以认知之形态。行政行为的成立与行政行为的合法不同。行政行为的成立具有相对独立的概念，并不意味着合法有效。如行政处罚法，行政机关未依法进行听证而进行的行政处罚决定不成立，这里将成立与有效混同了，并为认同学理。这种鸿沟，学理上必须坚持，行政行为成立具有特殊意义，首先在于判断行政行为何时具有效力，其次帮助相对人人判断行政行为是否出现具有可诉性。行政行为通常有一个过程，即便透露出信息，也不能认为行政行为成立。这是行政行为合法的概念所不可替代的，而应当坚持分野。实体法上的混淆，未来会改变或者以学理的眼光辨别清楚。
行政行为的成立要件，是一个非常宽泛的要件，原因在于行政行为本身的宽泛。行政行为的成立要件要对所有行政行为做出统摄是狂妄的想法，而需要做出分类的要件。教材上分为抽象行政行为与具体行政行为，但是继续分析会发现教材的重大疏漏，就是具体行政行为应当分为作为和不作为的成立要件。
１）        抽象行政行为
（１）行政立法
行政立法经过首长签字公开发布就应当认为成立，内部问题不必探究，若需要探讨合法性才考虑。
（2）其他抽象行政行为
与行政立法的区别在于，不需要正职首长签字，其他人也可。
２）具体行政行为（做出决定、决定送达相对人、文书被受领）
这是以文书的形式看待具体行政行为的。但是行政行为不必以文书形式表达。准确地说，行政机关已经做出行政决定或行政措施，决定或措施已经到达相对人，这样就可以了。存在一个问题，按照书上的说法，不作为行政行为就不属于具体行政行为，这是很大的缺漏。
对不作为的理解，有分歧。有人认为，行政机关没有做出任何决定或措施的行为，还有人为，行政机关做出一定行为但没有履行法定职责。沈更倾向于认定为前者，原因在于，实在法层面得到认可，司法解释中表达了这样的涵义。行政机关在６０内没有应申请旅行法定职责的，相对人可以诉讼。不作为的要件分为：第一，法定期限届满；第二，没有法律法规规定，６０日届满；第三，但还必须考虑到，紧急状态的不作为，即时成立。
３）行政行为的合法要件
（1）行政主体合法
（2）权限范围
（3）p128
4、行政行为的效力
１）公定力（除非有明显违法，都必须遵守，非经合法程序不得变更）
（1）对世的效力
（2）推定的合法有效性（可以经过法定程序、机关解决合法性争议）
（3）存在例外（除非有重大、明显违法，相对人有抵抗权，任何人都可宣布其无效。）
行政行为一经成立就有推定的合法有效性。有些行政行为明显重大违法，则自始无效，没有推定的合法有效性。
公定力的法理基础不会考，但讲讲。公定力是基于公共秩序的需要，不允许任何人对任何机关做出的行为可以进行随意、公然的抵抗。个人认为的不合法往往是出自感性而不是根据法律或秩序。一个自古以来的问题延续到行政法，法律是否需要被遵守。两个具有寓意的故事是苏格拉底和安提戈涅的悲剧。苏格拉底对雅典法律的遵守，安提戈涅以神对抗现实法。这个问题在今天并为得到消解。人们生活在一种现实法与心灵自身的张力之中。我们在公定力之外，还是存在了明显违法的对抗权。这种近似理想的设计毕竟反映了生活的这种紧张。我们可以而且需要接受一种秩序，但不能是暴政的秩序。
２）确定力
确定力、执行力是对公定力的剖析。行政行为除非有明显违法，否则就发生法律效力。那么对于公定力的新意在于：
（１）形式确定力。针对相对人而言，做出行为后，如果超过了复议和上诉期限后，则不能提起复议和诉讼，就不可变更该行政行为的效力。期限上的届满使得行政行为具有了形式的确定力。但是行政机关在任何情况下发现自己的行为有错误或违法的情况，都是有权变更的。例外的是，涉及信赖保护原则时，如果这样的违法或错误的行为是授益的，当事人并没有过错，则除非公共利益必须撤销或变更其行为，则不可改变其行为。信赖保护存在存续保护和赔偿保护。存续保护构成了实质的确定力。（四川双重抵押案）

３）拘束力
（１）对于行政相对人，必须履行义务。
（２）机关、个人不能做出对抗的行为。不仅直接拘束相对人，还拘束利害关系人、行政主体本身。
４）执行力
大陆法系，认为行政行为具有执行力，才能保证实现。今天应当用复杂的眼观看待，行政机关自己做出决定、自己执行将使得相对人陷入危险。这很可能将潜在不利影响立即变为实际的不利影响。如果，当中涉及到审查，或者第三方执行，则不会将不利影响立即转化为实际的影响。一般情况下，以申请司法执行为主，只有法律法规明确授权的情况下，行政机关可以自行执行。从目前我国法律法规来说，要么规定司法执行，要么没有规定，这种情况应当认定为司法执行。
５、行政行为的无效
行政行为无效，需要把握条件和法律后果。
１）无效。
行政行为的无效是指行政行为的重大明显违法。公民对于一种暴政需要对抗权。
（１）        重大违法行为
（２）        明显违法行为
（３）        不可能执行
（４）        行政行为导致犯罪
（５）        行政主体受胁迫做出
（６）        相对人不明确
行政行为的无效判断权交给了相对人。德国通过统一的行政程序法，将以上的行为进行了实体法化，而不同于我们的观念形态。通过想过的实体法、诉讼制度使得无效的理论成为了现实的制度，好处至少在于，行政相对人有了判断的依据，而法院同时获得了审判的标准。即使如此，学者仍然无奈的指出，我们尽量少用这种权利，因为我们无法保证审查的机关将做出怎样的判断。（萧瀚故事）
公定力是基本的，确定力、拘束力和执行力是对公定力的扩展和具体化。
公共邮箱：xingzhengfa@126.com password:xingzhengfa
２）        无效的后果
（１）        相对人不受拘束
（２）        可以在任何时候要求无效
（３）        有权机关判定无效无期限
（４）        恢复原状
实在法层面没有体现。司法解释中有确认无效的种类。我们可能会面临问题，理论为什么不根据实在法阐发，而转而求助于大陆法，以至于存在这样的鸿沟。实在法上依然存在问题，对于什么是无效并没有明确的表示出来。同时对于无效的判决仍然是在法定期限之内提出诉讼请求。日本有撤销之诉也有确认无效之诉，虽然过了诉讼期限，但仍可起诉，即确认重大明显违法而主张撤销。我国确认无效的判决事实上等同于一般的诉讼。
可以辨析一个题目，行政行为违法即无效，从两点考虑。重大违法与一般违法不同，后者不无效。第二，未经法定机关、法定程序加以撤销，并不意味着效力的当然解除。因为普通人认为，违法即无效。但是失去效力必须经过法定方式。
６、行政行为的撤销
行政行为的撤销针对一般性的违法行政行为。
１）撤销条件
合法要件缺损、行政行为不适当。
２）撤销后果
（１）何时发生撤销效力。行政行为从撤销之日起才失去法律效力，这里所说的效力就是公定力、拘束力、执行力等。在撤销之前，行政相对人必须遵守、有申请撤销的期限，有权机关需要接受请求才撤销。
（２）从撤销之日起失去效力，但可以追溯到行政行为做出之日起。一般情况下要恢复原状，因此其效力实质等同于无效的效力。
（３）撤销效力的追溯是有例外的。授意行政行为问题。
７、行政行为的废止
撤销和无效都是针对违法的行政行为，废止是针对合法行政行为。在发生了一定条件后，废止。从废止之日起失去效力
１）        依赖的原因消失
２）        情势重大变更
３）        任务完成

以上部分将的很详细，出题很可能被选中。


行政和行政诉讼法 (详细记录-----03)

二、行政行为的分论
主要谈行政立法、行政许可、处罚、强制。行政合同、行政指导、奖励、给付都没有单行的法律，比较散，不做重点。
（一）行政立法
1、概念
1）实质意义。行政立法规定的内容主要涉及行政管理。不论制定的主体是谁，只要是关于行政管理都是行政立法。学界比较认同的是形式意义的。
2）形式意义。行政主体制定行政法规、规章的行为。之所以关注后者，那是建立于一个出发点，行政机关行政权的扩张。部门利益反映了文本和法律中，行政法学必须关注这种无奈的现实和承认其必要性，同时也是最关键的是我们需要控制这种权力。另一点在于，行政立法的表述行政主体制定法规和规章，而不行政立法延伸到行政机关所制定的全部规范。这是学界的一种理想。我们可以用行政立法或者行政规则制定等一个总括性的概念来表达。这种分类的本身，是考虑到，行政立法的概念表示承认这是有效的法律渊源，而不承认行政立法以外的抽象行政行为作为渊源。这种愿望是美好的。行政立法总比其他抽象行为滥用权力的可能性要小得多。在行政处罚法和行政许可法就表达了这些信任和不信任，对于立法的等级分别给与了划分并规定了不同的权限。
行政立法的难题在于如何控制。一般说来，行政立法有创制性立法和执行性立法。从这种分配看来，前者的作用在我国很大。行政法的主要功能在于规制行政权力，如立法机关没有规则，而行政机关创制了规则，我们如何进行合法性的判断呢？宪法在各国都是不愿轻易使用的东西，它太过抽象、复杂。（认为齐玉苓等案不应当适用宪法）。基于这样的难题，我们分析一下行政立法的知识。
２、性质
教材，行政立法分为行政行、立法性。划分为两个小题目，行政立法与一般立法的区分，行政立法与具体行政行为的区别。
１）立法性。一句话表明，行政立法被称为准立法。行政立法的产品是具有法的属性的，是机关需要遵循执行的，个人必须遵行。同时也要经过立法程序。但从效力、主体、使用效力都不同于一般立法。这个知识点告诉我们，行政立法具有两种性质。在过程上，倾向于立法，我们所倾向的立法是各方主体在统一平台上进行博伊尔达至均衡并形成文本。我们对实体上进行合法性判断是比较困难的，但是如果我们在形式上、程序上进行了上述的努力，我们完全可以推定出一种可以接受的合法性。
２）行政性。这个立法的过程不可能像立法那样冗长，拖沓。
３、行政立法的体系
行政立法的形式是行政法规和规章（地方和部门规章）。行政立法的体系，国务院、国务院部委，地方政府制定规章的主体包括：省级人民政府、省会政府、较大市、经济特区所在市。初次以外制定的规范都是其他抽象行政行为。我们必须理解其上下位法律层级的关系。我么可以通过这种关系进行控制。
４、程序
可以查阅一下条例。比较复杂。
１）        立项
立项就是列在时间表上的。各个部门对此争夺非常激烈，都希望尽快制定自己的规则。有些类似于美国游说议员的过程。我国则是游说国务院领导。
２）        起草
３）        听取意见
这应当看作最核心的问题，这是最大程度反映立法性的。行政立法不是嬗断的，有多种形式，听证、网上等等。这个核心是对平衡各方主体利益的象征。但是在多大程度上接受了意见，是值得考虑的。所有国家都将面临一种官僚的惰性，任何一个机关都不可能对所有事项都投入足够的精力。
４）        审查决定
５）        公布
５、生效和失效
教材中有。不展开。
６、监督
　　存在三种监督：
１）        权力机关的监督。立法机关监督
２）        上级行政机关的监督。
３）        法院对行政立法的监督。
立法机关的监督比较容易理解，虽然是个发展过程，但毕竟从橡皮图章成为一个实际的机构。上级对下级的监督也是可以理解的，这种职权是宪法的规定。法院对行政立法的监督如何理解呢？主要是反映在对行政法规和规章的适用上。行政法规是法院必须适用的，规章是参照适用的。可见立法者的不同观点，对于规章是否具有合法性要求法院给予更多的关注。这其中就表达着种种间接的审查权和监督权。如果行政法规明显违反法律，法院则可以逐级上报，上级法院进行沟通，这是保守的作法。不保守的作法，作为理想主义者，对于上下位阶法，将直接在审判中被应用。但在中国，法官似乎没有足够大的权力和理由。
４）具体的监督手段：行政法规的备案、改变或者撤销行政法规、规章的条件、改变或者撤销行政法规、规章的权限。全国人大及其常委会对行政法规的监督审查程序。今年的法规审查备案室，被认为是违宪审查的第一步。确实有很多事件需要被赋予意义来推动观念和现实的发展。可以作为一个知识点加以重点地掌握。我们目前的监督审查机制，在于缺乏反馈。（孙志刚案件中，令人担心的产生了替罪羊的情况。这也是要求提起特别调查的情形。这种舆论民意的作用下，这种作为副作用的情况称为不可避免。但是整个情况都没有反馈。）备案室的情况规定了比较完善的机制。任何人都可以递交审查，交给专门委员会和国务院，还可提请常委会。但是这里仍然没有规定反馈的责任。备案室是否能够起到作用、做出有效的回复需要进一步的关注。
（二）行政处理
这个概念没有确定和统一的观点。之所以作为一章，收录一些没有重要地位的行政行为。但其中每一类行为都是很重要的，如给付、奖励、规划等。如行政规划并关注到相当于行政立法的重要地位。而行政确认的广泛性似的人们不得不关注。这些行为的地位在学界还是被当作鸡肋。这一章出题的可能性很小。仅仅做个简单的介绍。
（三）行政许可
这是非常重要的部分，刚刚出台了一部法律。考试的可能性很大。它是一个对人们比较陌生的部分。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----04)

补论：许可制革命与私人的权益
一、行政许可法出台的背景
宏观：
第一，市场化过程中国家权力的边界逐步萎缩。
－“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”。国家权力已经从生产全面控制上退让出来。
－价格双轨制。国家在流通领域的退让。
－个体户、乡镇企业、私营企业。
－国有企业经营机制转换。从国家控制到自主经营。
第二，法治化过程中政府行为日益受到规则限制，这进程将继续进行下去
－《民事诉讼法（试行）》，确定了行政案件可以由法院审查。
－《行政诉讼法》
－《国家赔偿法》
－《行政处罚法》
－《行政监察法》、《行政复议法》
第三，现代化过程中权力意识、权利主张盛行
－利益群体
－利益冲突
我们的现代化是计划经济的现代化向市场经济现代化的转化。随着国家权力边界的萎缩，利益群体的分化和冲突不再受到国家的控制，通过权利的意识和主张，通过制定法律的方式调控这种冲突。这种权利意识和主上的盛行从个人之间来到政府与个人之间。从民法领域逐步的深入到公法中。
第四，全国化过程中政府致力接受世界通行准则
－法治
－透明
－公正
－高效
经济全球化为代表的，世界交流通行秩序，成为我们不可避免的历史进程。从我国制定的一些规则中，如商务部以及反补贴等等规则，已经反映出了这一动向，尽管整个过程将是缓慢的。
行政许可法正是在这个历史浪潮中出现的。但是宏观的领域还不足以解释其出现的历史必然性和偶然性的统一，因此必须做出微观的分析。
微观上：
第一，许可设定的泛滥
　　新旧对比。至少一半的许可程序和部门被取消了。
第二，许可程序的繁琐。如我们听说的“跑部钱进”。
第三，许可寻租现象的频频发生。许可权是很大的资源，有可能为了获得利益而向官员“投资”。政府掌握的这项重大资源同时成为了政府腐败的源泉。
第四，许可本身及其附加条件的昂贵。行政许可本身设定了高昂不合理附加条件。
第五，许可的随意变更或终止。这在现实生活中比较多见，行政机关以自己的意思来决定行政相对人的利益。（如三轮车牌照案直接相对人、海淀幼儿园案间接相对人）
第六，许可实施失于监督。实施许可容易，但对实施许可的监督很困难。
　　基于对以上问题解决得需要，行政许可法出台了。
二、内容
第一，行政许可的设定
１、设定行政许可的总体原则。（遵循经济和社会发展的规律，有利于公民、法人或者其他组织的积极性、主体性，维护公共利益和社会秩序，促进经济利益和生态环境的协调。）行政许可是一种管制措施。政府需要考虑多种因素。总体上说，其规范效力不强，但是对于设定许可的主体却有指导作用。
２、可以设定的事项和可以不设的前提
１２条作了规定。分为普通许可，直接涉及公共安全、国家安全、生命健康等，需要依法批准的事项。一般没有数量的限制，都可以设定许可。用于避免危险保障安全。第二类许可称为特许，关于有限资源的配置和利用。第三类许可，为认可。主要涉及特定的职业或行业资格，一般于公共服务和利益相关的职业。第四类许可称为核准，主要对于社会设施、物品进行检验、检疫以考察其是否达到安全标准。第五类许可成为，登记。是企业或者其他组织的资格认定。以上是可以许可的事项。增加了一些具体的标准，需要说明的是，这些许可比教材或学界的范畴更加广泛。如关于企业的登记，很多人理解为行政确认，包括检验检疫也被认为是确认。总体上说，行政许可法的范畴包括了行政法学的许可以及一部分确认。立法者的用意比较明确，要求更多的控制行政权力。凡是可以列入行政许可范围，则需要适用整个行政许可法。这对于行政机关的清理整顿是一件很有意的事情。需要注意的事项是，法律法规规定可以设定行政许可的其他事项。这是考虑到现实生活的复杂性。但是这些规定也过于抽象。
不需要行政许可的前提：公民、法人或者其他组织可以自行决定的。事后可以处理的。这些标准尚不足以规范行政许可的设立。行政许可与否总是一定时空情况的具体决定的。
３、设定许可的主体及规范文件
　　立法者深入到主体的结构，进行不同等级的划分并授予不同的权限。第一层次，全国人大及其常委会可以设立任何许可，规范性文件是法律。第二层次，国务院可以通过行政法规设立。国外一般由议会决定管制的事项。我国对行政法规给予了很大信任。必要时，国务院还可以以决定设立行政许可。这带有很强的过渡性质，以考虑现实的情况，还有一点考虑是一些临时许可紧急设定的需要。第三层次，省级人大及其常委，也就是地方性法规的制定主体，可以通过地方性法规设定许可。第四层次，省级人民政府可以通过规章的方式设定许可，这是临时性许可，如果１年后还要实行的，提请制定法规。这种权力的赋予是考虑到地区发展的不平衡以及对现实问题迅速解决的需要。我们看到部委规章不可设定许可等等，从以上的主体和规范性范围，比行政处罚的范围要小。后者只要是可以制定法律、法规、规章的主体都可以设定行政处罚。
４、设定行政许可的程序
　　行政许可设定主体不可任意设定行政许可。实体上的合理性的问题难以解决，于是在程序上加以完善。表现在，设立许可的听证、论证、说明等形式和责任。这表明了行政许可的设定过程是受到监督和制约的，同时私人也将进入公共的决策过程。这样许可的认定就不是感性的决定，而是理性的筹算和决策。（深圳市为了实施行政许可，做出了专门规定，有关市设定的许可必须召开听证会）。这个层面的控制不可能完全适应发展和事后的需要。于是产生了：
５、行政许可设定的评价制度
　　主要从三个方面。三类主体可以提出评价：设定机关应当定期评价；实施机关可以对实施情况和必要性进行评价；个人和组织也可以提出意见和建议。
６、省级地方的有限自治。
各地方许可设定必定具有差异性。（如深圳、东莞的外来人口管理问题）２１条规定了，省级政府可以对经济事务根据自己情况停止实施行政法规设定的行政许可，报国务院批准。
总体上讲，行政许可是通过前五个层级进行控制。
第二，行政许可的实施主体
１、实施主体
－行政机关
－法律、法规授权的组织
－受委托的行政机关
２、行政许可实施的相对集中
－多个许可集中于一个行政机关
２５条规定，为了缓解多头许可的问题。
－一个许可的多个环节集中于一个机构
２６条规定，统一受理、统一送达（深圳市国土资源局的专门申请窗口）
－多个许可的统一办理、联合办理或集中办理
一站式服务。
第三，行政许可的实施程序
　　内容很多，简要进行分类。
1、一般程序
－便民。比如，行政许可法规定提出行政许可申请时，可以委托代理人、信函、电报、电传、电子邮件等方式提出。
－效率。便民是针对相对人而言的，而效率是对于相对人和许可机关都有意义的原则。如４２条规定了行政许可处理的期限。
－公开。许多规则体现了这一点。如３０条。
－公正。要求平等的对待当事人，如在３６条。
２、特别程序
　　行政许可分类多样，不可能以统一的程序统摄。
－特许。一般情况下，只能通过招标和拍卖的方式进行。因为特许往往涉及社会资源的利用问题，要求使用者达到最优的条件，必须排除腐败的可能，以及防止未来垄断的发生。现实中，很多寻租现象就发生在特许的情况中。除非有专门法律规定，一般应当采取以上方式。见第５３条。
－认可。有公民、企业、社会组织的资质认可。在公民资质认可外，除了国家组织统一考试之外，还有非统一考试的形式。国家十分注意统一考试，防止其中的寻租机会。
－核准。主要是进行检测检疫和检验。这是行政机关根据结果做出决定的行政行为。许可法中规定了做出检验的时间和做出决定的期限，以及核准人员等规定。
－登记。５６条规定了登记的形式审查和实质审查。
从以上两方面看，提供了一个基本的规范。
第四，其他规定
１、行政许可的费用
　　除非法律行政法规明确规定，不得收取任何费用。申请书的格式文本不得收费。这个规定比较严格，尽可能的避免相对人的负担。
２、行政许可的监督检查。
－两类监督检查。一类是行政机关对被许可人的检查，第二类是内部对行政许可机关进行检查。
－对被许可人的检查方式
－特定被许可人的义务
－行政许可的撤销和注销
２、法律责任
－行政机关或工作人员的法律责任
－行政相对人的法律责任
三、行政许可法的政府革命
第一，从全能政府到有限政府
第二，从低效率政府到效能政府
第三，从灰箱政府到透明政府
第四，从管制型政府到服务型政府
第五，从“腐败政府”到廉洁政府
第六，从“人治政府”到法治政府

四、行政许可法之下的私人（private）权益
第一，私人的自主权、自治和自自尊权
１、私人对其本身进行自我管理的权利
２、私人群体自我组织起来进行管理的权利
３、企业尊严和市场信誉
第二，私人的参与权
１、行政许可的设定
２、行政许可的实施
第三，私人的知情权
１、设定许可准备召开听证会、论证会的信息
２、有关行政许可的规定
３、所申请事项的相关信息
４、利害相关的许可申请的信息以及有关听证的信息
５、不予许可决定的理由以及救济权利信息
６、行政机关做出的准予行政许可的决定
７、行政许可收费的法定项目和标准
８、行政机关监督检查被许可人的记录
第四，私人的便利权
１、许可实施权的相对集中
２、申请程序的便利性
３、行政许可办理程序的便利性
４、行政许可实施监督检查的不扰民原则，行政许可法６３条
第五，私人的保护权
1、申请过程中的
2、监督检查过程中的
第六，私人的正当信赖权
１、合法给予的许可
２、非法给予的许可。
法条有一点缺陷，可能对被许可人造成重大损失的，也不应撤销。
第七，私人的公平对待权
１、申请人依法取得许可的平等权利。第五条第三款。
２、利害关系人表达意见的权利
３、通过招标、拍卖参与特许申请的权利
４、“先来后到”的获取有限许可的权利。第５７条。
第八，私人的异议权和救济权
１、行政许可设定的异议权
２、行政许可实施的异议权
３、投诉、复议、诉讼
结语
－作为一门学问的记忆的政府与私人交往
－知识就是权力
－政府与私人的博弈、市场、社会与政治
以上只是文本的分析。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----05)

（四）行政征收
行政征收是财产权转移的行为，行政征用是不转移所有权的占用，但必须给与补偿。但是宪法修正案颠覆了这种行政法上的概念。因此不作为重点来考察。今年的年会需要对此进行详细的讨论。但尽管不作为重点，但应当注意房屋拆迁和土地征用的热点，可能以事件或案例的形式出现。

（五）行政处罚
《行政处罚法》作了规定，需要细致的考察内容。
１、行政处罚的类型
１）名誉罚。警告批评为常态。
２）人身自由罚。行政拘留为主。
３）财产罚。罚款、没收违法所得，没收财物。
４）能立罚。吊扣证照。
书上列出了行政处罚法上的六种，但并没有穷尽，都可归入学理的分类。这里涉及劳动教养的问题，是否属于人身自由罚。绝大多数人赞同劳动教养属于行政处罚。但这种选择带有强烈的主观倾向。立法法和行政处罚法规定，人身自由必须由法律规定。但劳动教养是根据国务院法规。但是最大的阻力来源于政府，它不愿意承认属于行政处罚，而认为是强制措施。公安、法院是这样认为的。政府之所以这样认定，还有多种因素。劳动教养具有强烈的政治色彩，如??功。短时间内不会被放弃。有些刑法学者想将其与保安处分挂钩。（释放精神病人例子）
２、行政处罚的基本原则
１）法定原则
２）公开公正原则
３）惩罚与教育原则
４）保障相对人权利的原则
５）职能分离的原则
６）一事不再罚的原则
（１）同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚
（２）追究形式责任的，不再予以人身自由罚
（３）折抵刑期和罚金
３、行政处罚的设定
法律可以确定任何处罚；法律可以确定出了人身自由以外的任何处罚；地方性法规除了人身自由或吊销企业营业执照的处罚；地方规章可以规定警告和部分罚金的处罚。
４、行政处罚的程序
１）简易程序。当场实施的，违法确凿，较小金额。表明身份、确认违法实施、p234
２）听证程序。责令停产停业、吊销执照、大额罚款。行政许可法确立了案卷排他性原则，即行政机关做出行政许可必须建立在听证笔录的之上。行政处罚法部要求按照听证笔录。
３）一般程序
都需要掌握条件和步骤。

（六）行政强制
行政强制法的起草始终无法确定行政强制的概念。我们从教材上理解为，行政强制是在行政执行过程中采取强制行为。分为强制执行和即时强制。前者是行政机关做出行政决定后，相对人没有履行义务，行政机关或者法院进行强制执行。行政强制中“行政”是指行政关系。需要掌握的有：
１、        行政强制执行和即时强制的异同
１）        同。都是为了实现立法目的，不顾组织和个人意愿而对其采取的强制措施。
２）        不同。
（１）        前提条件不同。前者需要没有履行义务。后者需要紧急情况，各个具体法规中不同。
（２）        主体不同。前者是行政主体或法院。后者的主体只能是行政主体。
（３）        主要目的不同，前者是为了保证法律义务的履行，后者是为了维护法律秩序和状态。
（４）        程序不同，前者的程序比较严格，尤其是申请司法执行，后者的程序不太严格，如行政处罚中的简易程序。
２、代执行和执行罚
都是一种间接的执行。执行罚是需要主体自觉履行义务。而代执行是他人执行，然后负有补偿责任。
１）代执行的特点：
（１）        对象可以代为履行
（２）        行政相对人没有履行义务
（３）        代执行的主体必须是行政强制的执行机关，行政强制机关所指定的第三任可以成为行政强制执行的实施主体。
２）执行罚的特点
（１）对象一般适用于不作为义务，或不可他人代行的义务。
（２）数额是法定的，一般没有裁量的余地。
（４）        执行罚可以反复适用。在这个意义上执行罚不是行政处罚。

（七）行政裁决
行政裁决是行政机关对于民事主体对于非民事争议进行裁决的准司法行为。大量的诉讼浪潮业已形成，法院无法承载。同时大量争议的问题涉及专门技术，因此许多案件被交给行政部门处理，作为一种前置程序。行政机关为了管理目标的实现，如果能够对这些争议加以解决，则可以加快管理目标的达成。同时行政司法程序的程序也相当便捷，这使得人们不得不承认行政司法的地位。对行政司法的控制由各种方式，如单行立法规定程序，另一方面，任何行政司法如果没有特别规定，不具有终局性。（商标局专利局的终局效力，在加入WTO后，这种权利被取消了。唯一的例外是，国务院对部委复议裁决的效力。似乎还有一个出入境处罚决定的上级机关裁决。当然这两项也可以选择诉讼。）一般行政裁决被作为诉讼的前置程序。
在仲裁法出台之前，仲裁的机能主要在行政机关，后来转为民间。行政调解没有什么橘树力。
行政裁决的分类和特点比较重要。
1、特征
1）前提
2）主体
3）程序
4）效力
5）不可变更力
2、分类
第十五章不是作为考试重点

（八）行政主体实施的其他行为
1、行政指导不以强制为手段，通过信息发布引导相对人的行为。那些在行政行为哪里值得关心的问题是否需要在行政指导这里同样考虑呢？如程序、后果、效力等等问题，总是困扰着人们。我国政府虽然在不断萎缩，但始终保持着很强的管制能力。政府毕竟占有信息的绝对优势，从经济和社会发展的展望，提供一个方案，对于相对人而言很可能是有利的。问题在于，政府不是全能的，也可能出现错误的判断和指导。这是一个两难的问题。但显然，司法的救济是不可能的。
2、行政合同需要掌握的是
很多行政许可采用合同方式，以及招标、采购都涉及这样的问题。但是对于行政合同，行政法学家和民法学家展开了激烈的争论。行政法学界认为行政合同是特殊的合同。究竟有什么区别。在民法学家眼中，合同只是一种特殊的民事合同，这些限制来源于国家的特殊规则，与民事合同没有特殊的区别。社会进入到一种复杂的社会关系，传统上的民事合同也受到公法与私法界限模糊的影像。行政合同无非是在民事合同的原则和基础上规定特殊内容来规范政府和相对人的权利。
我们放弃这种争论，暂且承认其特殊性。来了解其内容、双方权利义务、变更和解除的原因。
１）特征。辨析（行政合同和民事合同的主要区别是行政合同的一方主体是行政主体。）民事合同的一方也有可能是行政主体。两者的主要区别在于，行政主体至少一方是行政主体，其他区别在于，目的、属于双方行政行为（与一般行政行为比）、享有优益权、争议受行政法调解。这是良好的争议解决愿望。在实际中，遵循这样的原则，合同中没有出现政府的强制行为，作为民事案件处理。反之，则按照行政法调整。这实际上意味着，当事人不是针对行政合同本身提起的诉讼，而是针对政府的具体行政行为而提起的诉讼。
２）双方权利义务。这部分更多的是从《法国行政法》中借鉴过来的，并没有对中国的现实作为总结。考试的可能性是很小的，作为知识点可以了解。同样的是行政合同的订立形式、解除等问题。
（有一个重要的问题是，姜明安老师似乎对美国政府采购有兴趣，行政合同是否因此会重要起来呢？这个信息的重要性还建立在出题人是姜老师。）
（九）行政事实行为，不作为重点，大致了解一下。
行政行为的分论串讲结束。最主要的是行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制。

补论：行政应急性原则、事实行为
这是比较早的观点，分为合法性、合理性以及应急性原则。合法性原则是形式法治原则，主要看是否符合主体、权限、程序、条件等作出。合理性原则，主要针对的是行政裁量的行为，大量的行政行为法律预先规定的模本并不清晰，留了很多空间。在合法性原则额是无法进行更加深入积极的控制。（如我必须在教室里讲课，但怎么讲是我的事情）合法性给予了框架，但如果没有合理性规制，会带了很不利情形。应急性原则就是，在特定情况下，可以违反合法性和合理性原则的要求。但我认为，合理性原则应当包括应急性原则才算是较好的原则。当出现法律没有授权的紧急情况，则应当赋予政府行动的权力。这应当属于合理性的内容。但是毕竟属于特殊的形态，毕竟属于形式上的违法。同时应当考虑是否最小侵害、比例原则以及合乎于行政目标的达成等问题。还有问题时，当那些紧急的违法措施的采取应当获得时候的认可。这个原则之所以存在，是由于实在法不可能详尽的规定紧急状态的出现以及其对应的措施。比较新近出版的教材一般没有谈到行政应急性原则，非典将这个问题重新提了出来。我们现在如果要将它放在行政法的基本原则中，则可以放在行政合理原则中，尽管仅仅包括了比例原则和信赖保护原则。
事实行为的问题。事实行为是行政机关在作出行为时，没有明确的设定权利义务的意思表示的行为。如一般意义上的检查，并不对一般人设定权利义务。但是并不意味着不产生法律后果。这种行为会对相对人构成一种影响，如警察打人，这种事实行为使得相对人可以进行诉讼，行政机关需要承担责任。而行政行为都有明确的意思表示。事实行为和法律行为的区分所具有的意义：法律调整的重点不同，前者在于意思表示和后果，后者在于行为自身和后果；依据不同；程序不同。

三、行政程序
行政程序在不同的法律中有不同的程序，具有共同性质的依然存在。行政程序在现实的法治中受到越来越高的重视，更加重要的就是程序的控制，已经成为人们的焦点。（如黄碟案）在司法的时间中，法官也开始重视正当程序原则在案件判决中的重要性，尽管法律没有揭露出这样的规则。（如田勇诉北科大，刘燕文案件也类似。）一方面我们在不断的实证法化，但是面临不完善的程序法中，法官在夹缝中选择正常程序的范围在不断扩大。这一章中，既然我们没有统一的程序规则，我们需要掌握基本原则和基本制度。
（一）基本原则
1、程序法定原则
2、相对人参与原则
3、公正原则
4、效率原则
（二）主要制度
1、表明身份
2、告知制度
3、调查制度
4、听证制度
5、说明理由制度
6、辩论制度
7、回避制度
8、职能分离制度（防止先入为主的因素影响）
9、信息公开制度
10、不单方接触制度（避免偏见和不公）
11、时效制度
12、行政救济制度
了解一下大致的内容就可以了。
行政程序把握这两点就可以了。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----06)

第四编　行政救济与行政法制监督
比较重要的复议部分以及行政赔偿部分。
第十八章　概述
大致知道行政法制监督与行政监督的联系和区别。在教材的313。后者是行政机关实施的监督，对象是行政相对人，内容是行政相对人是否有违法行为，方式有检查、检验。行政法制监督，对象是行政主体，主体是司法机关，内容是行政主体是否有违法行政的行为。
在我们国家行政法制监督的体系包括，权力机关、系统内部、司法机关的监督。
第十九章　权力机关的监督
掌握一些方式，结合宪法进行复习。略过不多说。
第二十章　内部监督
掌握四方面的内容。
一、        特性和局限性。这种特性很好理解，监督的内容全面、手段多样、程序实效，但是局限性在于难免摆脱中立性的脆弱。
二、一般监督和专门监督。前者方式有七种包括信访、执法检查等等。专门兼顾涉及行政监查和审计监督。不知审计是否会从一个很偏的地方慢慢来到前台？审计监督的地位、职权、会不会在未来提升自己的地位。很多人提出到常委会之下。这些都可能成为热点引出的问题。
但是内部监督一直没有成为出题的重点。内部监督重点最重要的是行政复议。今天到这里。
截止于2004-8-2 17点46分
开始于2004-8-3 8点06分

第二十一章　行政复议
补充：行政司法终局效力，如对国务院部委决定不服，可以向国务院部委复议，对复议不服可以向法院起诉，也可以向国务院申请裁决，裁决具有终局效力。行政裁决不具有终局效力。行政司法的内容要宽泛的多，无论是民事争议还是行政争议。国务院裁决就是行政司法的内容。理论上的裁决的范围要比实体法上的裁决要小得多。我们是为了表明行政机关可以处理民事纠纷而用裁决来指向它。
行政复议也是一种行政司法。长期以来处于瓶颈状态。我们需要把握的是：
１、        行政复议的特点
１）        主体，是特定的行政机关，也就是行政复议法加以规定的主体。
２）        依申请，与一般的行政行为不同，不告不理。
３）        行政裁判。也就是行政司法的一种行为，行政机关解决当事人与行政机关的争议的活动。
４）        合法性、合理性。比行政诉讼的审查范围大，不仅包括合法性，还包括合理性。但是差异究竟有多大，没有经过严格的论证。但是鉴于行政复议的瓶颈状态，行政诉讼的合理性控制甚至要更大于行政复议，这恰好与理论不同。行政复议是内部关系，这里不涉及司法权介入行政权的问题。在理论上也应当考虑到上级机关如何尊重下级机关行为的关系。
５）        特地程序。意味着法定的程序，同时具有准司法的性质，而这种程序又体现出行政司法所必需具备的效率价值。
２、        行政复议的基本原则
很难说是否应当让大家当作考试得知试点来了解，因为它们与其他的种种原则十分相近。我看了博士题目，也考过行政处罚的基本原则。尽管这些内容看作很乏味，但最好还是注意一点。另外一点，某些行政行为必须遵循一些行政行为的通行原则，同时它们还具有各自的特殊原则。我们可以将这些原则分为两种，前５个是很多行为必须遵守的，而后两个是独特的。
１）        合法
２）        公开
３）        公正
４）        及时裁决
５）        便民
６）        一级。行政复议采取一级原则，不可反复申请复议。一方面，行政复议制度需要与信访制度分开，尽管它是一个没有发挥多大作用的奇怪制度。在理论上，信访是可以不断寻求救济的，尽管是重诺寡信的。行政复议是为了高效解决争议，一级复议不符的话，可以进入司法程序，而不能滞留。
７）        书面。复议机关一般按照申请人的申请材料，按照被申请答辩的材料，做出决定，当然也不排除口头审理的可能。现在基本上实行书面审理，这也是保证保效率的要求。在这一点上，在西方发达国家，如美国，复议基本上进行书面审理。
３、        行政复议的范围
１）        可以申请复议的具体行政行为。根据行政复议法的规定，有：行政处罚、行政强制措施、行政许可或者确认证书的变更、终止或撤销、自然资源的权属认定、经营自主权、变更或者废止农业承包合同的（新规定）、认为违法要求履行义务（违法集资、征收财物等）、没有依法办理许可审批等事项（没有履行法定职责）、没有依申请履行维护权利的职能（人身、财产、受教育权）、没有依法办理行政给付的。我们采取了列举加概括的方式指明了行政复议的具体行为。我们尽量使得行政行为进入行政复议，之所以列举这些项目，对于大多数中国人这是一种新奇的事物，将这一问题制度化，就必须提醒大众有哪些具体事项，而不是一种穷尽的方式。我们必须理解这种立法技术的目的。
２）        不可申请复议的行为
（１）        内部。行政机关对行政机关工作人员的任命、奖惩决定等。一般通过内部解决。涉及一个问题，公务员如何保障。他具有双重身份，在享有公务员的身份的同时，也享有公民的权利。行政机关对其权利的侵犯，是否能够在行政系统外部寻求救济是与公民权利直接相关的。是否可以提起一种诉讼或者首先经过复议，这都是值得考虑。而现在排出在复议和诉讼之外是有很大问题的。
（２）        调解。行政机关对民事纠纷提出的调解，可以进行诉讼。调解是基于双方同意的自愿行为，不是强加的，仍然可以通过诉讼进行争议解决，而无需进行复议审查。“对民事行为的其他处理”的规定，行政裁决肯定是可以申请复议的，但是行政仲裁看来复议的制度并不完善。对于其他处理，我们不能简单地认为都不能复议。
（３）        抽象行政行为。不能直接申请复议。抽象行政行为采用一定标准选取一定对象，确定使用范围，并且反复适用。这种抽象行政行为，如果存在与上位法律、法规冲突，则不能直接提起复议。必须抽象行政行为作为具体行政行为的依据时，才能提起附带性复议。这使得行政相对人陷于两难的困境，必须首违反抽象行政行为，才能提起审查。美国开始也需要，到一个具体争议层面，后来发展为，当事人处于两难境地也可申请，但是它们并没有划分出可以复议与不可以复议的内容。美国只是需要法律需要变为具体的争议才能够作为具体、现实的法律，因此必然需要这种具体的争议。这与我们的做法类似，但出发点是不同的，他们是对于具体的争议让法官有经验和能力去判断，而我们则无法摆脱这种两难。
（４）        国防、外交等国家行为。不展开了，并不是所有涉及国防、外交行为都是国家行为，同时国家行为不限于国防、外交。如发放护照就不属于国家行为，国家行为通常需要涉及国家安全等政策性极强的行为。
３）可附带提出审查请求的抽象行为。注意措词。
行政复议法的目的允许对一些抽象行政行为提出审查，可以提出审查的也只有：国务院部门的规定（除了规章其他规范性文件）；县级以上人民政府及其工作部门的规定（包括四市，也是规章以外的其他规范性文件）；乡镇人民政府的规定。
４、行政复议的管辖
中国派出机关有三类：行政公署（省一级政府下相当于一级政府的派出机关，被视为独立的行政主体，有些省份管辖的县比较多，将相邻的一些县作为一个地区加以管辖，对所属的县一级的行政行为不服，向行政公署申请复议）、区公所（县政府派出机关）、街道办事处（城市的区政府派出机关）。
地方各级人民政府向上一级复议，行政公署所辖的县向公署复议，省级人民政府本身复议。对于国务院部委不服对其本身复议。简单的记忆就是省部级由自己复议。
对于垂直管理的机关，只能向上级机关申请。
海淀区派出所（以自己命作出的行政行为，可以向设立该部门的机构、也可向该部门本级人民政府，也就是海淀区公安局或者海淀区政府）、
对北大行政行为不服的，向教育部复议。（对授权的组织实施的行政行为，向直接管理部门申请复议、所在地人民政府）
国务院                公安部                教育部                国税局        
                ↑                                       
北京市政府        ←        北京市公安局                北京市教育局                北京市国税局        
                ↑                                       
海淀区政府        ←        海淀区公安局                海淀区教育局                海淀区国税局        
                ↑                                       
街道办事处                海淀区派出所                                       
                                                        
                北京大学                                       
                        
行政复议法规定的管辖规则只是一般的规定，如果存在单行法律、法规需要遵循之。
补充：
美国有物理性的征收和管制性的征收，规定非公共目的不得征收。以及什么是公正赔偿也是值得考虑的问题。以及对于私有财产的考虑，brand of rights，包括很多权利。这些权利一旦受到政府侵害，如果涉及征收则可能涉及宪法适用。我们也会面临同样的问题，征收、补偿、公正补偿。在美国，税费征收是一个主权概念，是无需给予补偿的。经济学也总在计算政府工作的费用以及纳税的问题。政治学上以洛克为首的自由主义哲学，提倡对私有财产权的保护，但认为税收是为了维系国家所必须的。其他的财产涉及分配问题，不仅仅是为了国家机器的运行，还包括贫富之间的财富配置，是为了公平的正义。这里涉及税收本身的正当性问题，而不是补偿的问题。如北欧作为高度的福利国家，似乎造成道德的弱化，如何保持勤奋成为了问题。因此税收涉及伦理、社会秩序、经济稳定问题，这些都是合理性的问题，但是不涉及补偿的问题。如何来适用宪法的条款来解决征收征用的问题是值得研究和关注的。一旦列入税收就不考虑补偿是由于，在西方传统，未经议会同意不得征税，因此在逻辑上得出，税收不是政府的决断，而是人民的决断。这是我们需要注意的现象。

5、行政复议的参加人
不会做一个简述题，而将表现在案例中或者辨析题中。这些规则比较散乱，同时一个好的出题者不会要求对此死记硬背。
１）申请人
一般性的条件在于，公民、法人、其他组织、无国籍人，认为行政行为侵害其权利。认为侵害其合法权益的个人或组织。这句话中有些值得挖掘的内容，我们放在原告中讲解。原告和申请人的条件基本是一致的。我们贵通过案例来引出原告资格的四个层次。
２）资格转移
（１）公民死亡的。近亲属包括配偶、子女到外孙子女等，三代以内的直系亲属。
（２）组织终止，包括法人和其他组织，转移到承受其权利义务的主体。
２）被申请人
（１）一般规则。实施了被申请行政行为的行政机关。
（２）共同
（３）被授权组织（规章授权的原来没有）
（４）委托机关（受委托的组织以委托机关的名义，因此……）
（５）机关撤销的情况
３）第三人
与具体行政行为有利害关系的个人或者组织。如何来把握这种利害关系，我们也会放在原告资格的确定上来谈论。实际上意味着一种因果关系，究竟是直接的、间接的、相关的、还是想象的关系。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----07)

６、行政复议申请条件
１）申请人
２）被申请人必须明确，需要根据行政复议法的规定，而不是简单的确定。
３）请求和事实根据。无论是复议还是诉讼，在有请求之外还必须有一定的事实根据（基本的事实，如行政机关是否作出了行政行为）

４）范围和管辖。复议的申请必须属于可复议范围和复议机关的管辖范围。
５）行政复议的期限。要在法定期限内提出复议。根据行政复议法，需要注意三个方面：第一，一般情况下，知道行政行为60日内提出申请；第二，法律规定的期限超过60日的除外（帮助申请人），原来规定少于60日的，按照行政复议法，即60日；第三，如果有不可抗力或其他正当理由可以延长，从障碍消除之日起继续计算。
6）形式。申请复议的形式，过去基本是书面申请，复议法允许口头申请，当场记录申请情况。
7）其他条件
行政复议的条件意味着必须全部满足。
７、行政复议的受理和审查
１）受理
应当在接到申请５日内作出判断：
（１）不予受理；
（２）告知向其他机关提出；（符合条件、有一定依据，仅有管辖的条件不满足，则应当告知向其他机关提出）
（３）视为受理。没有做出受否受理决定，也没有告知向其他机关提出。这是为了计算复议期限，以便确定提起行政诉讼的时间。应当从受到申请之日起作为受理，期限为两个月。
２）审查
（１）复议一般不停止执行。例外，停止执行：第一，被申请人认为需要停止执行；复议机关认为需要停止执行；提出停止执行申请，复议机关认为合理的；法律法规规定应当停止执行的。（与行政诉讼的停止执行比较：被告认为；申请＋法院认为：原告损失＋不损公共利益；法律、法规规定）
（２）书面审和口头审
（３）被申请人答复。被申请人必须在收到材料１０内提出书面答复，提交证据和相关材料。这种答复相当于诉讼中向法院提供证据。
（４）申请人、第三人的知情权。被申请的答复和证据等相关材料对于申请人而言，除了涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密之外都所有权查阅，第三人同样有权查阅。
（５）禁止被申请人事后收集证据。被申请人在复议过程中不能自行收集证据。不可先裁决后取证。实际生活中，行政机关先裁决后收集证据的情况真不少。
（６）依申请一并审查规范性文件。根据行政复议法，对于申请有权处理的，应当在３０日处理。无权处理的在７日内转送，被转送机关在６０日内处理。法律没有告诉我们，从理论上说，不外乎，规范性文件是自己做出的，下级行政机关指定的。如果是同级机关或者无权监督的下级机关则无法处理。（乔诉铁道部的案件，提出纪委的文件有问题，乔对通知不符，提出复议，但做出决定没有回应对纪委文件的审查。乔认为没有符合依申请附带审查规范性法律文件。铁道部没有权利宣称纪委的文件合法。）
（６）依职权一并审查规范性文件。当事人没有提出申请，复议机关发现不合法，可以依职权处理，规则如上。
8、行政复议的决定种类及其适用情形
１）维持决定
２）限期履行（没有履行法律责任）
３）撤销、变更或确认（事实不清、证据不足、依据错误、滥用职权、明显不当）。
４）一并赔偿决定。
案例一
1、张某与李某是一对夫妻，生有一个女儿。
2、2000年5月，李某在离家出走一段时间以后，携一男婴回到家中，并对邻居声称该婴儿是其亲生。
3、宁仁区兰宁街街道办事处经查认定张、李夫妇无计划生育一胎，依据省计划生育条例的有关规定，于2000年7月10日对张、李夫妇作出了罚款2.5万元的处罚决定。但是，该决定直到7月20日才送达张、李手中。（一旦在案例中出现时间，这就成为很重要的因素。）
4、张某不服，于2000年9月13日向有关行政机关申请复议。
5、可是，直到10月10日，该行政机关仍然未给张某任何回复。张某于当日再次来到该机关，该机关工作人员口头告知张某，其申请已经超过行政复议申请期限，故不予受理。
6、张某对此深表怀疑，回到家中查阅行政复议法后，再次来到该行政机关提出其并未超出申请期限的理由。该机关听取了理由以后，对其申请开始审理。2000年12月25日，该机关终于作出复议决定，认为兰宁街街道办事处的处罚决定罚款过重，有滥用职权之嫌，但未征收超生费，因而裁决罚款额为1.5万元，征收超生费1万元。
问题
1、张某是否有资格成为行政复议的申请人？
2、张某是否超出了行政复议申请期限？
3、本案中行政复议被申请人是谁？
4、本案中行政复议机关是谁？
5、本案中行政复议机关在程序上存在哪些瑕疵？
（1）根据行政复议法的规定，行政复议机关应该从收到复议申请之后5日内进行审查，如果决定不予受理，应该书面告知申请人，本案中行政复议机关既未在法定期限内告知不予受理的决定，也未给予书面的告知。
（2）根据行政复议法的规定，行政复议机关在收到复议申请之后5日内未告知不予受理或未告知申请人向其他机关申请复议的，行政复议申请自收到申请之日起即为受理。同时，根据行政复议法的规定，行政复议应当自受理之日起60日内作出复议决定，且最长延长期限不得超过30日，而本案中，行政复议机关于2000年12月25日作出复议决定，已经超过复议期限。
6、本案中行政复议机关的决定属于哪一类决定？
回答：
１、行政处罚决定是对张某夫妇做出的，因此有资格作为行政复议申请人。
２、没有超过行政复议期限，行政复议法规定，申请人自知道６０日可提出申请。
３、被申请人是街道办事处，派出机关是我国的独立主体。
４、行政复议机关是宁仁区政府，也就是派出该机关的机关。
６、行政机关复议的类型属于变更，虽然数额一致，但名义不同。
（在我们的考试中不会出那么多的题目，但是必须注意细节）

* 行政复议制度的困境
（1）复议机构无法独立
　　行政复议法得不到信任，行政复议没有象预期的那样上升，相反而是急剧的下滑。首先在于复议机构不能够保持独立。真正作为复议者的是内部的一些机构，常常是法制机构，其独立性是无法得到保障的，最主要的表现在，对于重要问题需要汇报。而领导则会给与感性的指导或者维护本系统的利益等。法制结构仅仅是在慢慢的提升阶段，他们在机构中处于边缘的挂靠地位。机构的真正主干是事务部门。相比较，美国有一个“听审官”，后来产生了“行政法官”的角色。Administrative judger，他不规定在某个机关，而是巡回的。中国不一定要借鉴这种具体的制度设计，而是借鉴其考量，并转化为我们的制度设计。
（2）复议机构的编制和财政有限
　　法制机构的编制人员非常少，财政十分有限。他们不可能真正进行听证等耗费成本的活动，这是物质上的限制。
（3）复议审查方式的局限
　　书面审查本身有很大的局限性，放在中国的现实中，我们不得不将这与一种现象勾连起来，就是行政行为的文书化程度不高。并不能具有全面、准确地文书制度。行政机关工作人员在制作材料的时候，很难不说很多人素质不高。这样，通过书面审查来确定合法性是很困难的。
（５）        复议与诉讼的微妙关系（维持决定多发）
复议机关也是行政机关，行政机关也有错误追究制，以及诉讼与政绩负相关。因此复议机关愿意多进行维持决定，则这样诉讼的被告应当是做出行为的原机关。
以上，以及很多其他原因，使得行政复议的可信性很低，如果人们知道行政复议的话。更多的民众了解信访，而复议还在罗尔斯的无知之幕之外。
补充：法官、政治与自治三者之间的关系。
不利影响，当事人在做出不利行为的影响很久才出现，如何处理复议和诉讼期限的问题。如行政规划与采光权问题。从两个角度说明，首先涉及到我们如何知道具体行政行为，应当知道具体行政行为的具体内容起３个月可以起诉。同样也可以通过民事诉讼进行主张权利。
行政合同与民事合同主要区别行政合同至少有一方是行政合同如何理解。第一，行政合同必定有行政机关，第二，行政合同主体可能都是行政主体。前者是主从合同。行政机关不行使行政权，在合同中应当称为行政机关，而不应称为行政主体。但是这里的行政主体是为了区别于其他学科的概念而特别使用的。
行政行为撤销按不同的主体则有不同的撤销标准。如人大及其常委会只能以违法的规章进行撤销（当然什么是抵触及其多重含义还可以另外考虑）。上级行政机关则完全可以以不适当作为标准进行撤销。而法院撤销则有很多理论问题，如滥用职权、显失公正，合法性、合理性审查实质上属于严重明显的不合理，因此也可以说可以以不适当而撤销。
行政行为的公定力是成立起，比较保守的观点。对于生效有不同的见解，司法解释关于申请执行的规定有，具体行政行为已经生效并且具有可以执行的内容，根据法定期限已经届满。如司法中一审判决中上诉期过了才生效。但也有理论说，行政行为成立即有效。
在复议管辖下，法律、法规有其他规定的，按照其他。但行政复议法中说道，行政复议法之前的关于管辖的内容与本法不符合的，按照本法。这样行政复议法之后的，法律、法规所规定的例外并没有被排斥。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----08)

第二十二章  行政赔偿
1、行政赔偿责任的构成
（1）行政机关和工作人员的行为
（2）行使职权时。如何理解行使职权时？（派出所所长枪击案）主观说与客观特征表现说（如日本火车站警察抢夺杀人案）。
（3）违法行为
（4）损害现实已经产生或必然产生、直接而非间接。这里面涉及如何解决因果关系的问题。
（5）赔偿是法定的。已经做出民事赔偿时，是否还需要做出国家赔偿或者追偿。大家不要认为国家赔偿一定有利，但国家赔偿的范围十分狭窄。
另外一种构成要件的阐述
（1）侵权行为主体。主体是国家行政机关或工作人员。
（2）行政侵权行为。是行政侵权行为。
（3）实际或必然的损害。
（4）因果关系。行为和损害之间的因果关系是国家赔偿的必要。法律上的因果关系倾向于相当因果关系。但价值的平衡关系还是不可忽视的。

案例二
某公安局以盗窃嫌疑为由，将农民甲从其劳动的瓜地带走并予以收容审查。其妻子不服，经甲同意向上级公安机关申请复议。复议期间，正值农忙季节，其妻子因忙于复议而无暇顾及瓜地，以至于二亩西瓜被雨水淹没。复议机关审查后，作出撤销收容审查的复议决定。农民甲随即向法院提出行政赔偿诉讼，请求：（1）赔偿原告被收容审查30天造成的人身损害；（2）赔偿原告被收容审查期间二亩瓜地被水淹没造成的8000元财产损失。
县法院判决：赔偿原告人身权损害649.50元；驳回原告赔偿西瓜损失的请求。
农民甲提出上诉后，中级法院判决瓜地损失应该予以赔偿（判决赔偿5680元），理由是：（1）收容审查必然导致原告人身自由受到限制，使其无法投入农忙；（2）西瓜被毁与原告的被收审有直接关系，应属于直接经济损失。
不同意见认为：（1）被告对原告造成人身权侵害，只负责赔偿这一部分损害；（2）被告未直接侵害财产权；（3）原告的妻子有责任照顾瓜地或者雇工劳动，以避免和减少损失。

案例三
乡政府怀疑农民甲指使其兄弟逃避计划生育，将甲父子二人强行带到乡政府。农民甲一再向乡政府干部声称没有指使，而且声明家中饲养的母猪刚生下一窝小猪，要求留下一人在家饲养。乡干部不予理睬。13天后，乡政府将父子二人放回家，但家中12只小猪全都饿死。
法院审理中，一种意见认为：限制人身自由的，国家只按日支付一定赔偿金，不对其他损失负责。另一种意见认为：原告曾经声明，乡干部既不同意也不采取避害措施，因此，12只小猪的死与乡政府非法关押和不采取措施的不作为，具有直接的因果关系。

2、行政赔偿与相关概念的区别
国家赔偿（行政赔偿和司法赔偿）、行政补偿（合法的行为造成损失）、民事赔偿（从事民事行为造成损失做出赔偿）、司法赔偿、公有公共设施致害赔偿（如公路桥梁倒塌等，我国属于民事赔偿范畴）
3、行政赔偿的范围
（1）赔偿的范围（希望比较准确地记忆，尤其是行政赔偿的范围，曾经出现在甚至博士的考试中）
①人身权；涉及到拘留、违法采取限制自由的强制措施、殴打等暴力行为
②财产权。罚款、责令停产停业等。
（2）不予赔偿的范围
个人行为；行政相对人自己导致发生的；法律规定不予赔偿的情形
4、可能会在案例分析中出现的几个知识点（有可能出现在案例中）
（1）行政赔偿请求人（注意公民死亡后的请求人与复议申请人、行政诉讼原告的不同），一般与行政申请人、原告相同。公民死亡后继承人和有扶养关系的亲属，这与申请人和原告不同。
（2）行政赔偿义务机关
　　与被申请人、被告相当。实施侵权行为者，共同名义实施的，授权的机关、委托机关、被撤销的继续行使职权的或者撤销该机关的、行政复议机关。行政复议机关何时成为赔偿义务机关：第一，维持原来具体行政行为，原来的机关承担责任；第二，做出撤销、变更或者确认违法的决定，分情形讨论，如果撤销、确认违法的，由原来的机关承担，如果变更减少的，依然是原来机关，这个推论是没有法律规定的。第三，法律规定，复议决定加重损害的，复议机关对加重部分承担赔偿责任。所以，变更减少的，应当由原来的机关承担赔偿责任。
（3）行政赔偿程序
①单独提起
已经确定了行政行为的违法性，而相对人向法院提起一个单独得赔偿请求。根据我国赔偿法，单独提起行政赔偿请求，应当先向义务机关提出。出现以下情况方可诉诸法院：
第一，        义务机关不予理睬。（没有做出任何决定）。从收到赔偿申请之日起两个月内没有做出答复，则在３个月内可以提出行政诉讼。
第二，        义务机关决定不予赔偿。３个月内提起诉讼。
第三，        义务机关做出赔偿决定，相对人对数额有异议，可以在接到决定３个月起提起诉讼。
第四，        义务机关对赔偿决定不予执行，相对人也可提起诉讼。究竟是可以提起行政赔偿诉讼，还是向法院申请执行？这些问题还没有解决。如果提起诉讼的话，诉讼期限如何计算？
总之，违法性得到确认，先向义务机关提出申请，只有出现法定情况，才能提起诉讼。需要对行政前置程序注意。
②一并提起
　　向法院提起行政诉讼或者提起复议的时候，一并要求行政机关做出赔偿。也就是合法性问题悬而未决。是否有可能，当事人经过了法院、复议机关之后单独进行赔偿请求呢？如果没有提出赔偿要求，仍然需要按照前述的方式进行。
（4）行政赔偿处理期限
　　根据国家赔偿法，受到申请之日起，两个月内必须做出赔偿决定。
（5）行政赔偿请求时效
　　两年。从行使职权的行为依法被认定违法之日起计算。
（6）行政赔偿的追偿、行政赔偿的方式和计算标准
　　追偿是针对有故意或重大过失的工作人员，可以追偿部分或者全部的。主要是金钱方式，也有返还财产恢复原状。行政赔偿不包括赔礼道歉，赔偿法中规定的赔礼道歉是指针对侵害名誉的，而不是国家赔偿的方式。计算标准看一下就可以了。

案例四
1、2001年9月6日，王某开车超载，被某市公安交通管理局下属A交通大队拦截，并决定给予500元罚款。王某与交警言语不合，发生争执，交警张某、陈某殴打王某，致使王某头部严重受伤，住院治疗近半年时间。
2、王某出院后，向市公安交通管理局提出确认交警殴打行为违法的复议请求，市公安交通管理局经审理后作出了确认违法的决定。
3、王某拿到复议决定后，接到家中老母病重、急需其回家照顾的电报，于是赶回家乡。2003年5月，王某返回某市，持复议决定，准备去A交通大队请求赔偿，没想到A交通大队已被市公安交通管理局撤销，其原先管辖的地段划归B交通大队。
4、王某根据国家赔偿法的规定，于2003年5月20日找到行政赔偿义务机关，请求赔偿。2003年8月2日，王某仍然未得到任何答复。
问题
1、王某提出复议申请的时候是否超出了行政复议申请期限？
2、王某在提出复议请求时除了要求确认违法以外，是否有权同时要求行政赔偿？
3、王某于2003年5月再去请求行政赔偿是否超过法定期限？
4、A交通大队已被撤销，行政赔偿义务机关应该是谁？
5、行政赔偿义务机关决定不予赔偿，王某可以在什么时间内提起行政赔偿诉讼？
6、行政赔偿义务机关赔偿以后，张某、陈某可能受到怎样的处理？
7、根据国家赔偿法的规定，王某可以得到的赔偿包括哪些？
回答：
１、        一般复议的期限为６０日，但是住院治疗属于正当理由，没有超过申请期限。
２、        提出确认违法可以同时要求违法，处于行政赔偿的一并方式。
３、        赔偿２年时间，没有超过期限。
４、        应当由Ｂ大队承担。（原来是Ｂ、Ｃ、Ｄ，究竟是全部承担、还是任意承担、还是上级机关。如何去理解继续行使职权的机关。按照逻辑上是，考虑究竟是在行使什么职权，然后按照职权的转移考虑。）
５、        可以在接到不予赔偿决定后３个月内提起行政赔偿诉讼。
６、        张某、陈某可能受到追偿。
７、        赔偿应到包括医疗费用、误工费、护理费等必要费用，以及返还财产。
行政赔偿主要把握这些知识点。

第二十三章 行政补偿
1、行政补偿与行政赔偿的区别
条件、构成要件、弥补时间、范围、主体、方式等，看书
2、行政补偿的适用范围
社会经济措施、国家强制措施、公务措施等，之所以进行行政赔偿，为了公共利益，成本不能够集中于个人，而应当由社会分担。因此，允许公共利益对个人利益的侵害，但是必须给与补偿。

以上就是行政法制及监督的内容。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----09)

第四编  行政诉讼
　　有的学者认为，只有存在行政诉讼，宪政才成为可能。这一部分需要对一般理论的了解，另一方面需要把握行政诉讼法及其司法解释的具体规则，才能够应对具体而微小的问题。理论上的问题需要专业课来把握。
第二十四章  行政诉讼概述
1、如何理解行政诉讼？
行政诉讼是一种制度，目的在于行政机关和行政相对人之间的行政争议，更多的是为了保护行政相对人的权利和监督行政机关行使职权。教材从五个方面探讨：
１）起因，具体行政行为侵害合法权益。
２）统一的法院主持之下进行的。这与法国和德国不太一样，他们是与普通法院并行的行政法院。法国将其定性为行政系统，后者将其定性为司法系统。法国大革命后，在法国的法官始终反对大革命后政府的改革政策，于是依据孟德斯鸠的三权分立的理论，认为行政争议属于行政内部的问题，应当内部解决，于是参事院成为了行政法院，后来法院取得了人民的信任，总理是一把手，法官们负责主要的事务。三权分立在美国和法国的结果是如此的不同。具体的社会环境以及当事人的决定了这种结局。
３）使用独立的规则。８０年所得税法第一次允许行政行为可以进入司法程序。一直到８９年一直是民事诉讼程序。逐步发现不足以解决问题，于是使用独立规则。
４）法院主要审查具体行政行为的合法性。
５）主要解决一定范围内的行政争议，并不是所有争议都通过司法方式解决。即便在长足发展之后，总会有些问题不能解决。
2、为什么称行政诉讼是司法审查？
　　提出这个观点的事罗豪才、王天成老师（犯了“政治错误”，８９年后组织了劳工联盟，被判刑了，担任书商，也写文章，如法律思想网以及其他地方。不管所做的事情对错，人格值得佩服。）为什么称行政诉讼为司法审查？行政诉讼给人的感觉是解决行政争议的制度，与民告官的制度有什么不同呢？中国古代也存在民告官的制度，也可以解决行政争议，究竟有什么不同。字面上并没有什么特别，只有司法审查才彰显出宪政意义。表现出司法权与行政权的对峙，以一种中立的态度来裁决行政行为。另外一点，行政诉讼不仅是程序规则，如果对比一下，民事诉讼法找不出法院根据什么标准判决案件，刑法也是如此，他们表现在民法或刑法中，而行政诉讼法包含了很多实体规范，这些成为了判断违法的标准。这实质上提出了，行政机关在做出行政行为时，所必须遵守的标准。同时在某些方面还规定了行政行为的程序，如６０日期满等。这样的规定等于司法创设了程序规则。很多方面，我们可以得出它与民事、刑事诉讼的不同，更加强调一种对行政权的制约。实际上，我们还不能达到这种宪政意义上的司法审查。法院还不够独立，还是行政化的关系，这使得我们无法逼近这种司法审查的意义，不能使得这种权力具有独立性。当我们这样思考会有助于推动发展。很多人坚持，只要共产党领导，很多事情都可以商量。总之，司法改革是艰难的。但是当行政诉讼当作司法审查，会有助于我们认识不足。同时必须承认一些误区。大陆国家，司法审查具有宪政意义，但是更多的是对行政机关的行为做出审查。美国的司法审查可以进行具体行为的审查也可以进行违法、违宪的审查。可见其含义是不同的，不必以美国的标准衡量我国。我们下一步的工作是推动和完善。
3、行政诉讼的理论基础有哪些？
　　人权理论、法治、分权制衡。
4、行政诉讼合法性审查原则
１）法院通常对具体行政行为进行审查，不对抽象行政行为进行审查。
２）法院对具体行政行为的合法性进行审查，不对合理性进行审查。
对此，并不排斥一些例外。对具体行政行为进行审查，但不是绝对的。如参照规章，就是可以进行审查，但不可宣布违法，可以宣布适用上位法。这就是间接的审查。对于法规，即使不能审查，也可以将有关内容交给有关部门处理。因此法官仍然有一定作用。
法官进行合法性审查，需要注意，在小范围内还是要进行合理性审查。这种体现在于撤销滥用职权、变更显失公正的判决中，事实上实行了合理性审查。有相反的观点，认为滥用职权和显失公平以至于明显不合法，这是为了将这种情况与合法性审查原则挂钩。但是这么做的时候混淆了合法性和合理性，更加重要的是，我们可能对于合理性审查不能再有所发展，而这正是现代法治国家真正的问题所在。如何深入地去控制合理性，如何考察行政机关大量的裁量权，这是非常重要而令人头疼的问题，即便是那些最发达的法治国家。因此我们，不能对此止步不前，简单的将其归结为合法性判断。所以合法性神汉原则的理解，不能认为杜绝相反的东西或者扩张的东西，而只是认为应当保持一种谨慎的态度。

补充：刑事附带民事诉讼中也没有精神赔偿。
　　为什么没有复议不加罚的规则。现实生活中，下级机关可能做出错误行为，复议机关监督行政行为，应当有权对当事人加重处罚，之后还有司法保障。上诉不加刑，属于二审终审，同时人身刑比较多，鼓励上诉，以免错案。

第二十五章  行政诉讼受案范围
1、可诉行为的范围
　　可诉范围与复议范围基本类似。关键的是
2、不可诉行为的范围
从行政诉讼法的规定只有一小部分，加上司法解释则不少。包括
１）国家行为
２）抽象
３）内部
４）法律规定的终局裁决
5）刑事侦查行为（定性为司法性质），也存在判断的难题。刑事侦查在行政强制有很强的相似性。当行政行为仅仅采取措施，没有做出决定时，同时也有滥用职权的可能性。划分这两类行为的标准有，是否有先行立案，初步证据证明刑事、是否引发或继续刑事程序。这种发展，尽可能的避免行政机关的规避行为。
6）民事调解和仲裁的行为
还可以通过民事诉讼的途径或者仲裁的途径解决必须要提起行政诉讼。
7）重复处理行为
（黑龙江艺术学院在招生中招入了第一、第三名。学生提起了诉讼，实际上已经过了期限，找黑龙江省招办，看了艺术学院的招生简章，认为是对的，给予了决定。于是告了招生办，意图通过这个将案件引发。）行政相对人对已经生效的行政行为向行政复议机关提出申诉，复议机关做出维持决定的。否则将出现无止境的诉讼，而浪费司法成本。
8）不产生实际影响的行为
　　一个没有成立的行为分为两种可能：产生了实际影响或者没有产生实际影响。如果产生了实际影响的，这个时候是可以诉的，而没有实际影响的行为则不可诉讼。没有成立的行为与不产生实际影响的行为必须做出区分。
*抽象行政行为纳入受案范围的问题
　　这是行政法学界的热点问题。随着行政复议将一部分抽象行政行为纳入附带审查中，随着十五年来的司法经验的积累，对于抽象行政行为审查的知识和技能可能比较成熟。涉及如何纳入、纳入那些、如何审查等问题。专业课的同许好好考虑。

第二十六章  行政诉讼管辖
1、级别管辖（尤其是中级法院管辖的案件）
　　中级法院的管辖在案例中有些体现。发明专利、海关、省部级行为、本辖区重大复杂案件（被告为县级以上人民政府且基层法院不适宜审理的；社会影响中大集团诉讼、共同诉讼；重大涉外、港澳台）
2、地域管辖
　　规则有：一般情况下被告所在地法院管辖；第二，复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖（第一，复议机关做出改变，被告是复议机关，可以由原机关所在地法院管辖）；第三，对强制措施不服的，可以向原告或被告所在地法院；第四，基于同一事实采取人身、财产行政行为均不服的，可以向被告和原告所在地法院。第五，因不动产引起的诉讼，向所在地。
3、移送管辖
4、指定管辖
5、管辖权的转移
*管辖改革问题：异地管辖（败诉率64.4％对13.1％）；提升管辖级别、取消基础管辖；三审终审；行政法院
我们无法提升法院的独立性，而这对行政诉讼又是十分关键的。如何使得行政诉讼能够更加好的进行下去。希望通过管辖的改革使得法院的独立性得到相应的提高。介绍台州市的改革。进行异地交叉管辖，县级人民政府的案件中院统一交给异地法院管辖，败诉率发生了很大变化。这种试验还在进行，我们还需要观察。
提升管辖级别，取消基层法院管辖，只是一种建议而没有法律支持。三审终审、行政法院的难度则更大。

第二十七章  行政诉讼参加人
1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人（必要共同诉讼人和普通共同诉讼人）、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如，张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”，张某是该剪刀铺的执行合伙人，原告是“张记剪刀铺”，既不是张某或李某，也不是张某和李某，张某只是诉讼代表人。
2、原告资格的确定
（1）自然人和组织
　　原告必须是自然人和组织，有一个问题，胎儿是否可能成为原告？
（2）法定权益
　　行政相对人认为行政机关侵犯了其合法权益。这个权益是否有法律给予的认定？如精神愉悦是否是法定权益。可以参考我的文章。法定权益可以从多个角度看待，有的法律直接明确规定，但有的不是明确规定，也就是法律有意识去保护的利益都可以认为是法定的权益。这是存在裁量空间的。
（3）法定权益属于原告
　　行政诉讼法明确规定，需要是权益受到侵害者，也就是说合法权益需要属于原告。这是与公益诉讼的划分。但是公益诉讼如何有效地利用司法资源是个问题。还有一些特殊的问题，如举报偷税漏税，国家机关有义务履行法定职责。任何人都有权要求其履行职责，要求享受安定的秩序。有些公共利益，是每一个人都有权的事项。
（4）法定权益可能受到被诉行为侵犯
　　原告认为具体行政行为侵害自己合法权益，但是法院在认定的时候会考虑被诉行为与法定利益的关联性，也就是因果关系。
这每一个层次都存在司法裁量的空间，法院可以考虑是否给予原告资格。由于原告资格必然关联到诉讼规模的问题，法院不得不小心的考虑这个问题。
在外国，公益诉讼的提起有专门的规定。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----10)

案例五
2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。尽管两位起诉人未在诉状中明确提出该诉讼理由，但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且，他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？

案例六
文体局没有应知名画家（严正学）的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院？

案例七
普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼？

案例八
夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼？

案例九
大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销（预）售许可证》，许可证上注明项目名称是“万达•沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传，沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”，而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺，但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名，已改为一层用名“万达购物广场”，二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼，认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为，使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动，给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法，侵害其财产权益，他们是否可以把房产管理部门告上法庭？

2、必须记住：
（1）原告的资格转移和特殊情形
与申请人资格转移相类。
特殊情形需要仔细看：合伙企业应当以字号为准；其他合伙组织合伙人是共同原告；不具备法人资格的其他组织，由主要负责人作为诉讼代表人；农村土地承包人可以以自己的名义提出诉讼；利害关系人；企业被注销等，该企业可以提起行政诉讼。（实体上没有主体资格，但有诉讼资格）；股东代表大会认为行政行为侵害可以以公司名义提出；合资合作联营各方可以以自己的名义提出。要仔细看，案例中原告资格是很重要的问题。
（2）被告的情形，尤其要注意：
①        经过复议的（复议维持、复议改变、复议不作为）
②        规章授权的组织
③        委托的行政机关（以及视为委托）
④        行政机关被撤销的
⑤        经批准的
⑥        内设或派出机构
⑦        越权的
（3）第三人的情形
（4）诉讼代表人的情形
回头看一下。一个规则一个规则看下去。

第二十八章  行政诉讼证据（非常重要）
　　证据法在英美法作为重要的课程单独讲授。涉及的问题很技术化，非常细致，因此考试的可能性比较小。如果特别注意的话需要注意：
1、原告负举证责任的情形
理论上，被告负举证责任。考虑到行政机关处于优势地位，为了督促依法行政要求先收集证据。但是随着行政诉讼的发展，大家意识到，被告负举证责任不是绝对唯一的规则。原告负举证责任成为了关注的问题。什么样的情形下应当负担举证责任。教材中没有做出专门规定。
１）证明诉讼符合法定条件，被告证明超过起诉期限的除外。
2）起诉被告不作为时，证明其提出申请的事实。这里涉及对证据的认识。证据是过去发生的事件在时间、空间在现实中留下的痕迹，用以推断事件发生的盖然性。在一般意义上，肯定性主张者应当承担举证责任。但是新的证据规定，作出两个例外：一方面行政机关的受理的书面制度不完善，应当由被告承担责任。另一方面，如果紧急情况下，原告不需要提出这种证明。
3）在一并提起的赔偿中，被诉行为造成损害的事实。
4）其他应当由原告承担举证责任的情况。由特定的问题性质决定举证责任的分配。
2、证据采信规则
（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。
（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。
（3）作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据
（4）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。
　　这里考虑到了复议与诉讼的关系。

第二十九章  行政诉讼程序
1、起诉的条件和时效
　　看教材，与申请复议的条件类似
2、行政诉讼与行政复议的关系
（1）行政复议是法定前置程序的情况
①行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理。
②行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，行政相对人对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。
（2）行政复议并非法定前置程序的情况
①行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。
②行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理。
③行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。
3、更换和追加当事人
（1）原告
①不合格，驳回起诉
②合格原告不起诉，撤销案件
（2）被告
①不合格，驳回起诉
②合格被告不参诉，缺席判决
4、撤诉。经常出现案例中。
5、缺席判决。经常
6、诉讼中止。看看
7、诉讼终结。看看

补充：在股份制企业中，任意股东是否可以以公司名义起诉。股东大会、董事会可以。

第三十章  行政诉讼法律适用
行政诉讼法律规范冲突规则
（1）特别法优于普通法
（2）新法优于旧法
（3）上位法优于下位法
（4）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求
（5）规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的，人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议（教材书中提出此项，依据的是《规章制定程序条例》第35条，“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实，实践中，法院对规章乃参照，认为有抵触的，多半不予适用。更何况，以上条例系国务院行政法规，不足以要求法院应该如何“参照”规章。）
（6）地方政府规章同部委规章不一致，或部委规章不一致，最高人民法院向国务院申请解释或裁决。地方规章与部委规章互无隶属关系。

第三十一章 行政诉讼的判决、裁定和决定
1、行政诉讼一审判决及其适用情形（经常出题）
１）维持判决，针对的情形是证据确凿、符合法定程序
２）驳回诉讼请求，针对的情形是，被诉的行为完全合法，法院既可以维持判决也可以驳回诉讼请求。法院更倾向于做出驳回判决。只要是诉讼请求本身不合理就可以适用，而没有维护的嫌疑。第一，如被告不作为，法院认为合法，起诉被告的理由不成立，只能维持。第二，被告行为合法，但具有合理性问题。如果维持则无法提出司法建议，如果驳回则可以处理合理性问题。第三，行为过去做出的行为，如果维持，则关闭了自己更改的大门。
３）确认判决。
可以适用的：第一，被诉行为属于事实行为的，第二，如果违法或者不成立的，第三但是撤销会造成公共利益损失的，第四，被告不作为，但是判决作为已经没有意义；第五，行政合同是否有效；第六；确认特定的法律关系是否存在。司法解释中规定了二、三四项。
（１）确认合法判决
（２）确认违法、无效判决
４）撤销判决
主要证据不足、适用法律法规错误、违法法定程序、超越职权、滥用职权（这不是一个有效的规制标准，应当改为裁量明显不当。）
５）变更判决
显示公平的行政处罚，适用的范围非常有限。变更判决多少僭越了司法的范围。以及法院对行政裁决的变更。这种方式也有可取之处，不必浪费成本。
６）履行判决
针对被告不履行或拖延履行的情形。
７）行政赔偿判决
　　认定具体行政行为违法，并造成当事人损害。
2、裁定、决定适用的范围（尤其是裁定）
三大诉讼法印证来看。关于驳回起诉的裁决，驳回诉讼请求的判决。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----11)

第三十二章  行政诉讼执行程序
执行行政裁判（法院做出有效的判决或裁定）、执行行政行为（非常重要，申请执行具体行政行为，司法执行的模式）
1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为
2、申请执行具体行政行为的条件583页（依法生效、具有执行内容、申请人被申请人适格等）
3、申请执行具体行政行为的期限（从被执行人之日起诉讼期满180日提出，申请人不一定是行政机关，也可能是行政行为指向的权利人、继承人，如民事裁决，但申请期限为，行政机关没有申请期满的后90日）、管辖
4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准（目前程序，各地法院正在探索，一般都是书面审查，有些法院设计了听证制度，根据书面审查的标准落在明确缺乏法律依据、明显缺乏事实依据，如果执行明显侵害被执行人利益的，也就是明显违法的标准。法院可以做出不予执行的裁决，变相的宣布了行政行为无效，这似乎与行政行为的无效有些联系。虽然没有无效之诉，但使得其流于无效。）

行政诉讼案例分析

1、与行政复议、行政赔偿领域相比，案例分析出现在行政诉讼领域的机率更大。当然，也不排除一个案例分析题中包括这三个方面的知识点。
2、行政诉讼案例分析的主要维度
（1）行政行为的合法性
参照“行政行为合法要件”。
（2）行政诉讼程序规则
（3）法院判决和裁定

案例三

1、户口在A市D区的居民张某，自1995年起就长期住在B市经商。1999年，张某成立私营企业甲公司。该公司与另一家知名企业乙公司签订了注册商标转让合同，后者允许前者在前者生产的3种运动鞋上使用后者的“三星”商标。
2、但是，没过多久，乙公司发现甲公司不仅使用了商标，而且，甲公司原先生产的3种运动鞋都仿造了乙公司已经获得外观设计专利的运动鞋的外型设计，并擅自在鞋上印了乙公司的企业名称。
3、乙公司副总经理陈某前往甲公司进行交涉数次不果，反在最近一次被人堵在路上，并被警告，若再去甲公司“滋事”，“陈某就不会有好下场”。
4、乙公司于是分别向B市技术监督局和B市C区公安分局举报。技术监督局和公安分局联合调查此事，认定甲公司确属“以假充真、以次充好”，而恐吓陈某的人乃张某所派。于是，两局分别制作了一份行政决定书，并依照《产品质量法》第38条的规定和《治安管理处罚条例》第22条第5项的规定，没收了甲公司生产的、仿造乙公司运动鞋、印有“三星”商标和乙公司企业名称的运动鞋，并对张某拘留3天、罚款500元。
5、张某拘留期满释放后，缴清了罚款，而后分别向B市人民政府和B市公安局提出了复议。复议机关分别作出维持具体行政行为的决定。
6、张某认为B市的国家机关不可信，于是以自己的名义、作为原告向A市D区人民法院提起了行政诉讼，控告B市技术监督局和B市C区公安分局。
《产品质量法》第38条，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《治安管理处罚条例》第22条规定，“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的。”
3、B市技术监督局和B市C区公安分局的行政处罚决定是否合法？
4、A市D区人民法院对张某的行政诉讼请求应该作出怎样的处理？
问题：
1、张某是否为本案行政诉讼的适格原告？
2、A市D区人民法院是否对张某提起的行政诉讼请求有管辖权？

太感谢咯!!![s:7]

不过移动38章啊?似乎没贴完

呵呵,请楼主继续贴后面的啊!(如果有的话)[s:9]

楼主辛苦了

楼主辛苦咯！！！

楼主辛苦咯！！！