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标题: 法理学笔记--沈宗灵第二版(按考研整理)第三编 [打印本页]

作者: webweb 时间: 11-8-20 08:41
标题: 法理学笔记--沈宗灵第二版(按考研整理)第三编
第三编法的制定
第十三章法的制定
第一节法的制定和立法的概念
一、法的制定的概念
法的制定是整个法制系统的一个不可缺少的重要环节和组成部分，社会主义法的制定是社
会主义法制的前提条件和重要内容，是实施依法治国方略，解决有法可依问题的根本途径
。
（一）法的制定的含义
[法的制定]：指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律
和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

（二）立法的特征
[立法]：广义的立法是指法定的国家机关制定规范性法律文件的活动。狭义的立法仅指最
高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动，通常讲立法一般指广义的立法。
立法活动的特征：
⑴ 它是一项国家机关的活动，是同国家权力紧密相连的活动。（即立法的主体是法定的国
家机关，是代表国家行使权力的，不是任何国家机关都可以进行立法活动）
⑵ 它是国家机关的法定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。（即具
有立法权的国家机关只有在法律规定的立法权限内立法，不能认为有权立法就意味着可以
制定任何法。）
⑶ 依照法定程序所进行的活动。立法必须按照宪法和法律规定的程序进行。
⑷ 它是一项具有专业性和技术性的活动。
⑸ 立法是产生或者变更法的活动，这是立法的内容和要达到的结果。（即立法是导致国家
意志的形成或者变更的结果的活动，这是立法的直接目的和要求。）
（三）立法的形式和分类：
第一、按照立法的主体即立法机关的不同：
⑴ 国家政体不同：君主立法（专制立法）和议会立法（民主立法）。
⑵ 立法机关的组成不同：一院制立法和两院制立法（实行议会立法的国家，议会组成是一
院制，议案要两个议院通过）
⑶ 立法机关的性质不同：国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。
[国家立法机关立法]：是指宪法规定的具有国家立法权的机关立法，如议会立法和我国的
人民代表大会立法及其常委会的立法。
[国家行政机关立法]：是指宪法规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动。如国
务院可以制定行政法规。
[授权立法]：是指具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类法律的权力授予行政机
关或者其他机关行使，行政机关和其他机关根据授权法所进行的立法活动就是授权立法。

⑷ 立法机关的地位不同：中央立法和地方立法。在联邦制国家中央立法是指联邦议会的立
法，地方立法是指作为联邦成员的各个共和国或者州的立法。
第二、根据立法主体行为的特征不同，可以分为创制、认可、修改和废止。
[创制]：是具有立法权的机关依照宪法和法律规定的权限和程序，制作和规定规范性法律
文件的活动。
[认可]：是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动
。（又分为明示认可和默示认可）
[修改]：又叫修正、修订，是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的
变更，包括删除原有内容和补充新的内容。
[废止]：又叫废除，是指国家立法机关终止正在生效的某些法律的活动。（形式有明示和
默示）
此外，根据调整的社会关系的不同性质，分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法
、立宪活动。根据对社会关系调整的作用不同，分为实体法立法和程序法立法。根据所立
之法的效力的不同，可分为一般法立法和特殊法立法等。
（四）立法的意义：
⑴ 它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。掌握国家政权的阶级必须利用立法手段，
把反映自己整个阶级的根本的和长远的利益的意志，制定为法律，形成国家意志，才能维
护自己的统治，保护自己的利益。
⑵ 掌握国家政权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序
。一定阶级的生存和发展是离不开一定社会关系的，特别是离不开一定经济关系的。对于
某种社会关系，特别是经济关系的确认和维护，就是任何掌握国家政权的阶级的重要任务
，同时也是国家的一项最重要的职能。利用立法手段确认、保障社会关系和社会秩序就是
国家立法的目的。
⑶ 立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾，维护社会稳定和国家安定。任何社
会和国家都是处于多元主体的矛盾之中，有阶级之间的矛盾，有同一个阶级之内的阶层的
矛盾，有民族、种族、性别、社会群体、职业、行业、地区的矛盾等等。要使社会稳定发
展和国家繁荣昌盛，必须协调各方面之间的关系，解决影响社会安定进步和国家发展繁荣
的各种矛盾。一定意义上说，立法就是在矛盾焦点上划杠杆。
⑷ 立法还有指导未来的预测功能。法律不只是对于现存社会关系的确认和维护，而且也是
对未来社会情势的变动和社会关系的发展做出预测，从而制定出既是当前需要又能适应未
来变化的法律。
⑸ 立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国，建设法治国家的基础性活动。有
法可依，建立比较完备的法律体系是一切法治国家的前提条件。我们要做到有法可依，并
且所依之法还是社会主义的“良法”、就必须重视立法工作，必须认真研究立法理论和正
确总结立法实践。
二、立法的历史发展：
（一）各类社会形态的立法
（二）我国社会主义立法的发展
（三）研究立法发展的意义
三、我国社会主义立法的法律规定
第二节法的制定的指导思想和基本原则
一、法的制定的指导思想
法的制定的指导思想：是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则，它关系到立
法活动的方向性、根本性和全局性的问题，它既是立法经验的理论概括和思维抽象，又是
立法活动的思想指导和最高准则
在资本主义社会中，维护剥削雇佣劳动制度和资本主义私有制，维护资产阶级议会民主和
人权，就是它的立法指导思想。我国社会主义初级阶段的立法指导思想：是马克思列宁主
义、毛泽东思想和邓小平理论，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

作者: webweb 时间: 11-8-20 08:41
二、法的制定的基本原则：
（一）实事求是，一切从实际出发的原则— — — — 维护和保障立法科学性的重要原则

第一，必须从我国的国情出发
第二，必须从建设和改革的需要和可能出发。
第三，搞好调查研究是正确立法的基础。
（二）合宪性和法制统一的原则— — — —维护和保障立法合法性的重要原则
[法制统一原则]：
⑴ 首先是合宪性原则。即一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定
，必须符合宪法的规定或不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。
⑵ 在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法
抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。
⑶在不同类法律渊源中、在同一类法律渊源中和同一个法律文件中，规范性法律文件不得
相互抵触。
⑷ 各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

（三）总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则— — — —借鉴人类政治文明的有
益成果，立法活动少走弯路，沿着正确轨道前进的重要原则
（四）原则性和灵活性相结合的原则————保证立法正确、有效和切实可行的重要原则

（五）立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则———保证立法社会主义方向和性质的一项
重要原则
（六）群众路线和专门机关工作相结合，民主与集中相结合的原则————使立法具有群
众基础和保证立法质量的一项重要原则。
（七）维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则————维护社
会主义立法权威性的一项重要原则
[法的稳定性]：指法在颁布生效以后，它的效力要维持适当的时期，不能“朝令夕改”，
更不能因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
[法的连续性]：指同一个政权制定的新法与旧法之间在法的根本精神和基本原则方面应该
保持一定的继承关系或者有它的一定的连贯性。
法的稳定性和法的连续性是法的权威性的保证。
第三节：立法体制、立法程序和立法技术
一、立法体制
（一）立法体制的概念
[立法体制]：是指按照宪法和法律的规定，国家机关立法权限划分的情形和状态。也就是
说，在一个国家中，按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可修改和废除法律
和其他规范性法律文件的权限划分的制度。
一个国家立法体制的形成，主要是由这个国家的国体、政体和文化传统所决定的。一般政
体对于立法体制的形成的影响是非常直接的。
世界立法体制的划分：1、立法机构设置和运行机制是否实行民主原则：民主立法体制和专
制立法体制；2、按立法权行使是否为同一类别机关：单一的立法体制和联邦制的立法体制
；3、按中央和地方的立法权划分：一级立法体制和两级立法体制；4、按立法机关是否受
其他机关制约分：独立的立法体制和制衡的立法体制。
我国现行立法体制--一元多层次：1、中央一级最高国家权力机关及其常设机关（全国人
民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律）、最高国
家行政机关及其所属机关（国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布
决定和命令，向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案；各部
、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指
示和规章）；2、地方一级地方各级权利机关及其常设机关、地方各级行政机关在以宪法
为基础的统一的一元化的基础上，有中央和地方两个大的层次，在每个层次的权力机关、
行政机关内部还有不同层次的机关制定不同的效力的法律、法规或规章。
二、立法程序
（一）立法程序的概念
[立法程序]：是指按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止
法律和规范性法律文件的程序或步骤。狭义的立法程序，仅指国家最高权力机关创制、认
可、修改和废止法律的程序；广义的立法程序，则包括一切具有立法权的国家机关创制、
认可、修改和废止任何规范性法律文件的活动程序。
（二）我国现行立法程序
我国现行立法程序：1、立法的准备阶段（国家立法机关接受立法建议和意见，进行立法预
测，立法规划的制定，立法参与人员的选择，立法议案的形成和拟订、法律草案拟订和论
证等，还包括对新的重大问题的探索、试验等）；2、发的形成或者法的确立阶段（包括法
律议案的提出和审议，法律草案的审议、法律草案的通过和公布法律）；3、法律的完备阶
段（法的修改、废除，法的解释，法律规范性文件的清理，法律汇编和法律编纂等）。

法的形成阶段有哪些主要程序：
⑴ 法律议案的提出和审议。是指享有国家立法权的机关对于具有立法提案权的机关或人员
提出的法律议案进行审查和讨论。
⑵ 法律草案的审议。是立法机关对于根据已被通过的法律议案而拟定的法律草案，按照会
议的安排进行审查和讨论。（两个阶段：一是先由全国人民代表大会的各个专门委员会，
按照职能分工，对于属于自己范围内的法律草案进行审议。二是立法机关全体会议的审议
。）
⑶ 法律草案的通过。是指立法机关对于法律草案做出同意的决定，把它确定为法律的步骤
，这是立法的关键性阶段。（全国人大全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪
法的修改，采用投票方式表决，由全体代表的3/2以上的多数通过。全国人大常务委员会表
决议案由常委会全体组成人员的过半数通过，有修正案的，先表决修正案。表决采用无记
名方式或者其它方式。）
⑷ 公布法律。是立法机关或者国家元首就已经通过的法律，为使公民知晓和遵守，而予以
公布。它是法律确立的最后阶段。（中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和
全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。）
我国立法提案权的享有者：全国人民代表大会的代表团或30名以上的代表、主席团、常务
委员会、各专门委员会；中央军事委员会；国务院；最高人民检察院和最高人民法院。

三、立法技术
（一）立法技术的概念
[立法技术]：是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制
确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。主要指立法表达技术。

法的渊源与法的分类
（二）立法技术的内容
1) 规范性法律文件的表达
2) 法律规范的表达
3) 立法语言的运用（准确、严谨、简明）

第十四章  法的渊源与法的分类
第一节法的渊源与法的分类的概念
一、法的渊源的概念
[法的渊源]：指法定的国家机关制定的具有不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的
一种形式。
实质意义上的渊源：即法的真正来源、根源和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物
质生活条件。
形式意义上的渊源：即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通
常所说的法的渊源。形式意义上的渊源，还可分为：直接渊源和间接渊源。直接渊源又称
为正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力
不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源又称为非正式意义上的渊源或者
非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
二、法的渊源的历史发展
（一）法的渊源在中国历史上的发展：
法的渊源，在中国的历史上，最早是从习惯法发展而来的。由习惯到习惯法，由不成文法
到成文法，是法律发生和发展的一般规律。我国最早的成文法，是前536年郑子产铸的刑鼎
，他被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。后有邓析制竹刑。战国李悝在前412年制
定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。我国封建社会法的渊源是以成文法为主要形
式。主要有律、令、格、式。
（二）法的渊源在西方国家历史上的发展：
在西方国家，法律也是从习惯演变为习惯法，而后发展到成文法的。罗马法是古代最为发
达的法律。前449年，颁布的《十二铜表法》是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文
法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
三、法的分类
法的分类：是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分
法律规范的分类：是指从一定的角度或标准对于法律规范的划分。
（一）在世界上所有国家共同适用的法的分类：
⑴ 国内法和国际法；根据法的制定和实施的主体的不同。国内法是指一个主权国家制定的
实施于本国的法律。国际法是国际法律关系主体参与制订或公认的适用于各个主体之间的
法律。
⑵ 根本法和普通法；根据法的内容、效力和制定程序的不同。这适用于成文宪法制的国家
。根本法，即宪法，它在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民
的基本权利和义务，以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力，
制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于
根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法简单的法律。
⑶ 一般法和特别法；根据法的调整范围的不同。一般法是指对一般的人和事在不特别限定
地区和期间内有效的法律。特别法是对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法
律。
⑷ 实体法和程序法；根据法所规定的内容不同。实体法指所规定的主要是法律关系主体的
实体权利和义务（或者职责、职权）的法律；程序法是指所规定的主要是保证法律关系主
体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。
⑸ 成文法和习惯法。根据法所创制和表达的形式不同。成文法又称制定法，是指国家机关
制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法是指国家虽认可其有法的效力，
但未以文字符号形式表现出来的法律。
在某些国家适用的法的分类：公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。
第二节当代中国社会主义法的渊源及其分类
一、以宪法为核心，以制定法为主的中国社会主义法的渊源。
正式意义上的渊源有：宪法，法律，行政法规和军事法规，地方性法规、自治法规、经济
特区法规，特别行政区法律和国际条约。非正式意义上的法的渊源有：法律解释、法律学
说、道德规范和宗教教规。
二、政策、判例和习惯
政策：是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为
规范。
判例：在普通法法系国家，判例和判例法往往是在同一个意义上使用的。在普通法系国家
．判例法是指法院以前对具体案件的判决中所适用的法律原则和规则，它是普通法法系国
家的一个重要的法的渊源。
习惯与习惯法的区别：
习惯是指人们在长时期逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。法
律是起源于习惯的，法律是由习惯到习惯法，进而从习惯法到成文法长期和逐渐演变而来
的。习惯和习惯法是两个不同的概念。只有得到国家认可的习惯才能成为习惯法。也就是
说，我们一般所说的习惯，并不具有法律效力，不是法的一种渊源。
三、法律学说、道德规范和宗教教规
第三节规范性法律文件的系统化
规范性法律文件系统化的方法：法律清理、法律汇编和法律编纂
[法律清理]：是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整
理、重新确认其法律效力的活动。
[法律汇编]：又称法规汇编，是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定
标准汇编成册的活动，是规范性法律文件系统化的一种形式。
[法律编纂]：是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理
和修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致
、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。

第十五章法律体系
第一节    法律体系和部门法
一、法律体系
[法律体系]：是按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机
联系的整体，即部门法体系。
二、部门法
（一）部门法的概念
[部门法]：又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范
的总称。它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式。
部门法的特征：
⑴ 一个法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。每个部门法都是统一
于整个国家的宪法基础之上的。
⑵ 各个部门法又是相对独立的，它们之间的内容是相异的。
⑶ 各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。
⑷ 部门法既有客观基础，也有主观因素，是主客观结合的产物。
（二）部门法与法律规范、法律制度和规范性法律文件
（三）法律体系与立法体系和法学体系
（四）研究法律体系的意义
三、划分部门法的原则和标准
（一）划分部门法的原则：
⑴ 合目的性原则；
⑵ 从实际出发的原则；
⑶ 适当平衡原则；
⑷ 相对稳定原则；
⑸ 重点论原则；
⑹ 辩证发展原则。
（二）划分部门法的标准：
⑴ 法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的、第一位标准。
法律是调整社会关系的，每个法律规范的制定都是对于某一社会关系的规定。可以说，离
开了社会关系，就不会有任何法律规范的存在。由于社会生活的复杂性、多样性，社会关
系的种类众多、领域广泛和各具特征可以区别，从而部门法的划分要以此为首要标准。也
就是说，按照法律调整的社会关系的性质和种类不同来划分部门法。
⑵ 社会关系法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。
法律调整机制是指包括整个法律调整系统的结构、功能、各个组成部分之间的关系以及发
生作用的过程和方式。
（三）社会关系以及法律调整都是客观的
法律调整的对象即社会关系领域是一种客观存在，而法律调整机制也不是人们仅凭主观想
象就任意设计和构造出来的，在一定意义上来说，除了它的主观性的—面，即人们尤其是
立法者们脑力活动的产物外;也有它的客观性的一面，即是在一定的客观社会关系基础之上
的活动。
第二节  中国特色社会主义法律体系的基本框架
以宪法为核心和基础，包括行政法、民法和婚姻法、商法、经济法、劳动法和社会保障法
、军事法、环境法、刑法以及诉讼程序法构成的部门法体系。
第三节建设中国特色社会主义法律体系
建设有中国特色社会主义法律体系应该注意哪些问题？
⑴ 必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想，这是坚持我国法律
体系的社会主义性质和方向的保证。
⑵ 必须以中国国情和宪法为依据，这是我国法律体系科学性和合法性的保证。
⑶ 必须总结历史，面对现实，放眼未来。
⑷ 要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及传统风俗习惯。
⑸ 正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。

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