中国政法大学考研--法理学复习笔记整理

法理学 宪法学 三国 行政法与行政诉讼法
单选 10 10 10 10 40分
多选 7 7 7 7 56分
简答 1 1 1 1 24分
分析 1 1 1 30分
卷一*法理学
一、法的特征
1.法的规范性：指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。（可为模式、勿为模式、应为模式）
（1）表明法是一种规范，故具有规范的性质（标准或规则——针对不特定对象的标准）
（2）表明法是一种调整人与人之间相互关系的社会规范
（人类社会内部调整人们相互关系的行为规则。其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系[社会关系]或交互行为。）
2.法的普遍性：也称发的普遍适用性、法的概括性，是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
（1）法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，人和人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，页都无一例外地受法的制裁。
（2）法的效力的重复性：在同样的情况下法可以反复适用。
（3）同等适用上：相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。
3.法的国家意志性：法是由国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，因此法必然具有国家意志性。同时法也具有统一性和权威性。
（1）表明法是出自国家行为或者名义的具有国家意志性质的规范。
（2）表明法是由国家制定或认可的，制定与认可是国家创制法的两种途径。
（3）表明法与国家密不可分。没有国家就没有法，没有法国家也就不成其为国家。
4.法的国家强制性：指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。
（1）表明法具有强迫人们必须遵守的性质，即强制性。
（2）表明法是依靠国家强制力来保证实施的，具有国家强制性。
（3）表明法的国家强制性是法得到实施的最后保障手段。
（4）表明国家强制力的行使也需要依照一定权限和程序由特定机构行使。
5.法的程序性：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。
6.法的可诉性：法具有被人和人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。
（1）可争讼性：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
（2）可裁判性（可适用性）：用于裁判作为法院适用的标准。
二、法的规范作用（指引、评价、预测、强制、教育）
1.指引作用：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。（有选择性的指引，确定性的指引）[自律作用]
2.评价作用：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。[律他作用]
3.预测作用：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
4.教育作用：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。（反面、正面）
5.强制作用：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
三、成文法与不成文法（是否以规范化的条文形式作为其存在状态）
1.成文法：又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。
2.不成文法：有学者称之为非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称，包括习惯法和判例法两种。
3.成文法的优点： 不成文法的优点：
（1）明确具体，便于实施 （1）易于适应社会现实
（2）修改、废止的程序严格 （2）不存在背离立法原意的问题
（3）有利于社会的安全与自由 （3）易于发挥司法官员的创造性
（4）较好的预防作用
（5）有利于推进社会改革
四、法系之比较
1.法系：是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或共同历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。
2.民法法系：大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系：是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文化为主要形式。
3.普通法法系：英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系：是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础发展起来的法律的总称。普通法法系的正式法源：普通法、衡平法、制定法。
（普通法：是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律；
衡平法：是由大法官法院在申诉案件的判例中形成的。）
4.民法法系与普通法法系的比较
（1）法的渊源不同：正式法源：制定法；制定法和判例法
（2）法典编纂不同：一般采用；一般采用单行法律
（3）适用法律技术：制定法；先例（判例法方法论）
（4）法的分类不同：基本分类：公法和私法；普通法和衡平法
（5）诉讼制度不同：以法官为中心，实行纠问式程序；采用抗辩制，适应当事人主义。
传统上：重实体；重程序。
五、当代中国的正式法源
1.宪法
2.法律
3.行政法规：国务院根据全国人大授权进行的授权立法不属于行政法规，属于法律。
4.地方性法规：省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市的人大和常委会。
5.民族自治地方的自治条例和单行条例
6.部门规章、地方政府规章
7.经济特区法规、规章：由全国人大或全国人大常委会授权立法，地位相当于法律，可和行政法规不一致。
8.特别行政区的规范性文件：特别行政区基本法，特别行政区原有法律和其立法机关制定的法律。
9.国际条约和国际惯例
一般效力原则：
A上下位法不冲突且调整相同事项：下位法优于上位法，特别法优于一般法，明确性规定优于一般规范。
B上下位法冲突：上位法优于下位法；
C统一位阶：后法优于前法；特别法优于普通法。
D位阶交叉：地方性法规和部门规章，国务院提出意见适前者不多说，适后者找全国人大常委会裁决。
部门规章和地方政府规章，国务院裁决
根据授权制定的法规和法律，全国人大常委会裁决
当代中国的非正式法源：习惯、判例、政策。
六、法的效力层次
法的效力：是指法律对法律主体的约束力或拘束力。
（1）法的应然效力：一旦法的产生符合特定条件，那么它就应当获得人们的遵守，无论实际上是否存在违反法律的行为。法应当有效，因为法是国家制定并由国家强制力保证实施的，所以法的约束力来自于国家。
（2）法的事实效力：（法的实效）法在多大程度上得到人们的遵守。
（3）法的道德效力：很多社会成员对于法的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同的确信所根据的是得到认可的社会道德的基本价值。表明遵守法律也是一种道德义务，因此如果某些法律与人们的道德准则保持一致，那么法的效力来自于人们道德上的确信。当法与道德的要求保持一致的时候，道德信条的约束力可以加强法律的事实效力。
如果法在现实生活中被普遍违反，那么这将会危害到法的应然效力。如果法丧失或者缺少道德效力的支持，那么法的实际效力也会受到削弱。因此，法的应然效力必须得到法的事实效力和法的道德效力的支持。
七、法律规则
（一）法律规则的逻辑结构（三要素）
1.假定条件：指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。它所要解决的是法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。（可以省略但不等于不存在）
2.行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分。（核心部分，不可省略）
（1）可为模式：可以这样行为（2）应为模式：应当或必须这样行为（3）勿为模式：禁止或不准这样行为
3.法律后果：指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
（1）肯定性的法律后果（合法后果）：立法上省。“法不禁止即自由”
（2）否定式的法律后果（违法后果）：“法不规定不处罚”
（二）法律规则与法律条文的关系
1.一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。
2.一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。
3.同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。
4.一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。
（三）法律规则的分类
1.授权性规则、义务性规则（命令性、禁止性）：法律规则所设定的行为模式或内容的规定不同
2.强行性规则、任意性规则：是否允许人们根据自己的意志适用法律
3.确定性规则、准用性规则、委任性规则：内容是否明确，无需再援引或参照其他法律规则的内容
八、法律体系
1.法律体系：又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
2.法律部门：亦称部门法，是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。通常是：调整对象和调整方法。
3.当代中国的法律体系
（1）宪法及宪法相关法部门（2）民商法部门（3）行政法部门（4）经济法部门（5）社会法部门
（6）刑法部门（7）诉讼与非诉讼程序法部门
*行政法部门与行政法规之间的区别
行政法部门：是由调整在国家行政管理活动中产生的行政关系的法律规范所构成。
行政法规：指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称，是我国的法律渊源之一。
作为部门法的行政法与座位法律渊源的行政法规是两个不同的概念，区别有三：
A体现法律规范的规范性文件的制定主体不同。
B包含的法律规范内容不同。
C关注的重点不同：内容；立法主体和效力问题。
九、法律行为与法律意识
1.法律行为：就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法的效果的行为。
（社会意义、法律性、意志性）
2.法律意识：人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。
十、法律关系
（一）法律关系的概念与特征★
1.法律关系：是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。
2.特征：
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
①法律规范是法律关系产生的前提。
②法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
③法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中的具体贯彻。
（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。
国家意志性与当事人意志。
（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范之内容在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系存在。
（二）法律关系的主体、客体、内容——客体：物、人身、精神产品、行为结果
（三）法律事实：具有法律关联性的（法律规定的具有法律意义的事实）、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
（法律事件和法律行为）
十一、法律责任与法律制裁
（一）法律责任：就是行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体虽未违反法律义务、但仅仅因由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。
法律责任的竞合：是指由于某种法律事实的出线，导致多种法律责任的并存或相互冲突。
（二）法律制裁：指特定国家机关按照法定权限和程序，对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
十二、法的运行（上）
（一）立法
1.创制、补充、修改、认可、废止。
2.我国现行立法体制：一元二级多层次多分支
3.立法程序：立法议案的提出——法律案的审议——法律案的表决和通过——法律的公布
4.规范性法律文件的系统化：法律清理、法律汇编、法律编纂
法的实施
（二）执法：法的执行，是国家机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动。（公侦查行为）
主体特定性、内容广泛性、活动主动性和单方面性
合法性原则、合理性原则、效率原则
（三）司法：法的适用，国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
主体特定性、程序法定性、判断权威性
平等原则、合法原则、司法独立原则、司法责任原则
（四）守法：法的遵守，国家机关、社会组织和公民个人依照法律规定，正确行使权利切实履行义务的活动。守法范围：各种制定法，我国缔结和参加的国际条约和我国承认的国际惯例，还有有关国家机关做出的非规范性法律文件（人民法的判决书、调解书、裁定书等）
（五）法律监督：广义上：一切国家机关、社会组织和公民，对各种法律活动的合法性所进行的监督。
十三、法的运行（下）
（一）法律推理
1.法律推理广义上包括法律规范推理、事实推理和司法判决推理（狭义）
2.法律推理是在法律论证中运用法律理由的过程
3.法律推理：运用逻辑方法和非逻辑的价值论证
4.两种主要形式：演绎推理和类比推理
5.法律推理不仅存在于司法之中，也存在于立法和法典化过程中
6.法律推理包括两种基本模式：推论模式（规范与事实完全对应）、等置模式（规范与事实不完全对应）
7.法律推理是一种寻求正当性证明的活动，必须遵循推理规则。
8.法律推理与法律解释有联系，推理过程中可以进行法律解释
（二）法律解释★
1.概念：一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明
2.必要性：
首先，法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁。
其次，通过法律解释可以改正、弥补立法的不足。
再次，通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识。
最后，通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
3.法律解释的特点：
（1）对象特定性：法律规定及其附随情况
（2）实践性：主要是在确定个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的
（3）法律解释的过程不能以否认或者怀疑解释的前提——法律规范为条件
（4）解释具有目的性
（5）所有的解释活动都要受到“解释学循环”的制约。
（指整体的把握需要建立在理解其组成部分的基础上，而对于部分的理解又是建立在对整体的理解之上）
4．法律解释的方法
（1）文义解释（2）历史解释（3）体系解释（4）目的解释
（研究历史资料）（放在整部法律或整个法律体系中解释）（从某一法律目的出发：几个法律条文）
（三）法的实现和法律秩序
1.法的实现：指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，实现法律规范所设定的权利和义务，达到合目的性的结果。
法律规范——法律事实——法律关系——权利义务的实现
2.影响法实现的因素：
内部因素
（1）法律规范自身的因素：是否符合客观规律、目的是否明确合理、是否具有可操作性
（2）司法和执法主体的因素：法官的职业道德、学识和经验、应变能力
执法人员：职业道德、利益、自由裁量
（3）法律调整中的利益因素。
外部因素：经济因素、政治因素、文化和科技因素
3.法律秩序：是通过法律规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的社会关系状态。
十四、法的产生与演进
1.法产生的一般规律：
（1）是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家相伴发展和确立起来的。
（2）形成过程是一个行为调整方式由个别调整发展为一般调整的过程。
（3）法律的形成经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的长期过程。
（4）法律、道德、宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
2.法产生的基本标志：国家的产生，诉讼与审判的出现，权利与义务的分离
十五、法与其他社会现象（经济、政治、科技、文化）
（一）经济
市场经济实质上就是法治经济？★
1.市场经济是主体独立、平等的经济。
市场经济主体的行为和地位需要由法律来规范和确定，需要有法律所确认和保障的从事市场经济活动的财产权和其他经济权利。
2.市场经济关系是契约经济关系。
现代市场经济运行过程中的各种活动，几乎都是通过契约来实现的。产品那个身份到契约是从自然经济到市场经济的主要标志。
3.市场经济是自由竞争、平等竞争的经济。
竞争就是比赛，比赛就要有规则和规范，因而在市场经济中，必须要有维护自由公平竞争的必要规则，以规范各个经济主体的行为。
4.市场经济是多重利益并存的经济。
利益的多样化必然引起利益的交叉、重叠和冲突，为了衡量和确定在这些利益之间，哪些是应当受到承认、尊重和保护的正当利益，并应该表现为不受侵犯的权利，就需要有相应的法律规则予以确认；为了公正地解决市场交易中利益冲突和纠纷，就需要有相应的法律程序。
5.市场经济是开放性的经济。
国内市场变为国际市场的一部分。要求主权国家既要熟悉和善于运用国际经贸法律、规则和惯例，又要充分注意并善于使自己的相关法律与国际接轨。
十六、法与其他社会规范（道德、宗教、习惯、政策）
法与道德的区别：★
法律与道德的关系问题：都是社会上层建筑的重要组成部分，都是规范人们行为的重要手段，但二者又有各自不通的特点和作用。
道德是：人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心新年来保证实施的行为规范的总和。
（道德具有经济制约性、阶级性、历史性、继承性）
（1）产生方式不同。法：由国家制定或认可的。道：人们在社会生产生活过程中逐步形成。
（2）表现形式不同。法：一般以国家机关创制的规范性法律文件。道：常存于人的内心和社会舆论。
（3）调整范围不通。道德的调整范围更广、更有深度、更有高度。
（4）内容结构不同。法：有明确具体的权利义务且有明确的法律后果。道：一般比较概括和原则。
（5）实施方法不通。法：国家强制力保障。道：人们内心信念和社会舆论。

谢谢楼主，辛苦了

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十分感谢楼主啊！！