论民法的商法化与商法的民法

论民法的商法化与商法的民法
[摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性，现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是：在对传统私法做成功的现代转化的前提下，制定一部民商混合的法典，即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上，以商法编的方式对民商法进行统一立法。

[关键词]民商合一；民商分离；民法典编纂；民法商法化；商法民法化

民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题，它不但影响到我国民商法学科的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法，以就教于各位同仁。

一、传统民商分离的历史功绩及其局限性

（一）民商分离的涵义及其历史沿革

民商分立又称民商分离，它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整， 民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看，“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。[1]

如果追溯民商分离的发展历史可以看出，虽然商事习惯和商事规则很早就已出现，但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大，面对纷繁复杂的商品经济关系，以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此，伯尔曼认为：“无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面，商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则，即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力， 商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷，并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此，在某种意义上说，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法，运用了罗马法的法律术语和权利义务观念，并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，它构成了近代商法的基础。中世纪末，特别是16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大，商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代，从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等，并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

（二）民商分离的历史功绩

民商分离既是一种科学的法律体系划分，带有较多的主观色彩；同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说，将民法典与商法典分立的体例，是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例，这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用，这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来，民商分离的作用主要体现在以下几个方面：

第一，民商分离极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同，市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。经济人必须具有理性，能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说，整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍，并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话，那么，商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整，营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。[4]

第二，民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果， 一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此，自罗马法特别是德国民法典之后，民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性，典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念，都具有相当的灵活性。而商法则不然，商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽经多次进化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整，可以说，市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说，若没有大量技术性规范的有效调整，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

第三，民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此，国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其它法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范， 既不像刑法那样具有强烈的政治色彩，也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩，这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看，商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。

第四，民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同，商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上，公法规范具有优先效力，这种优先效力主要体现在以下几个方面：一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的，单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由；二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力；三是对于带有公法性的规定，当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说，为了突出对交易安全的维护，商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此，商法还比较注重商事行为的独立性，强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件，而与其它行为的效力无关。与此相关联，商法非常强调对信赖利益的保护，强调行为的外观效力，公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力，而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序，保障交易安全具有非常显著的作用。

第五，民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期，为了有效调整商人之间的商事关系，特别是跨地区、跨国境的商事关系，以保护自身的合法权益，促进商事贸易关系的正常发展，商人们根据商事交易的实际需要，创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会，习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治，因此为交易主体所主动遵守，并对交易主体的行为形成必要的约束，具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用：它可以提高市场的自律水平，降低法律的运行成本；可以填补法律的空白，解释法律的含义，使法律得以更加合理的施行。

（三）民商分离的历史局限性

民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要，也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性，是实用主义和折衷主义的产物，其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备，因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系，随着经济生活的发展，其内容被不断修改和补充，从而成为发展最快、变化最为迅速，但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展，民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。

首先，我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定，其原因在于：（1）民商法有相同的价值取向，包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等；（2） 都是以社会经济关系作为其调整对象；（3）都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式；（4）在法律属性上同属于私法范畴等。

其次，商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的，都是市民社会的法律表现，都属于私法范畴，因此，民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此，相对于商法的基本原则，民法原则更具有基础性，在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源，一是其内容的根本性，二是其效力范围的广阔性。由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”，[6]因此，民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则，是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法。民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法。因此，民法的基本原则通常可以适用于商法规定。

最后，商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面：就商法的体系来说，商法本身的体系纷纭芜杂，难以形成共同的法律原则，各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。不仅如此，商事法律规范本身还缺乏必要的共同性，“民法和商法的分立并不是出于科学的构造，而只是历史的产物”。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法，它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系；没有独立的调整对象，它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是对民法规范的变更、补充或排除。[8]从历史发展来看，法、德、日等国的商法典不但制定较早，而且在形式理性上也远不如民法典完美，无论是商法典的结构与内容，还是商法典在法律体系中的地位，都不能与民法典同日而语。由于商法没有民法那样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，因此注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有逐步丧失自己独立的危险。[9]

二、民商合一与商法的民法化

为了弥补民商分离的理论缺失，在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。[10]在这两种观点中，主流是商法的民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看，也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此， 通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。随着近几年来我国民法典制定研讨的深入，民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法和商事特别法。就立法实践来看，瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家，1911年3月30日，瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此有学者断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展。”[11]

民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化，人的普遍商化导致人人都是商人，人人都是商人导致商主体与民事主体的融合，因此商法应融入民法；另一方面，商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合，商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合，因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换， 但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人，商事行为的本质在于资本的营利活动，因此，商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此，不能认为现代商品经济条件下，诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换，就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体，商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的，而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织， 使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制，使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性，而且更为重要的是，公司是完全以营利为目的的经济组织。而“有效率的经济组织是增长的关键要素；西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织”。[12]不仅如此，商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大，但并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是单纯的属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门，商事行为并非只有职业商人才能为之，相反，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度，有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。[13]商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造，变成为具有新的内涵的商法原则。

三、民法商法化与我国民法典的制定

（一）民法商法化及其立法实践

民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”，其意义有二：一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度，为民法逐渐采用；二是原属民法上的制度或法律关系，后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则，而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式，确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合，并为我们提供了一个民商合一的典范。当然，我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。

（二）我国民法典编纂的基本理念和思路

笔者认为，我国民法典编纂的基本理念和思路应当是：在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会，尤其是在实行市场经济体制的国家，民法是调整商品经济的基本法，是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果，创造法律同创造历史一样， “并不是随心所欲的创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”[14]21世纪民法将在20世纪民法的基础上继续向前发展，它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。[15]我们应对传统民法做成功的现代转化：适应整个现代社会，制定一部民商混合的法典，即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上，以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然，采取民商统一立法，有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求，必须在未来的民法制定中加以满足，统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性；二是要追踪新时期商事活动的变化，使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联，成为一种不合时宜的法律。[16]

我国现阶段之所以要采取民商统一立法体例，主要是基于以下几方面的原因：首先，民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次，法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴，在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深人发展。最后，民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段，商人都没有形成一个独立的阶层，而是依附于其他主体而存在，现在的商人仍没有形成一个独立的阶层，因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此，一般言之，民商分立必须以民法的高度民主发达为条件，是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是，民法本身尚有待完善和弘扬，民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离，无异于在沙滩上修建摩天大厦。

笔者始终认为，民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其中特别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。[17]因此，对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律规范来实现的。我国目前所采用的单行商事立法的模式，虽然具有灵活、简便等优点，但弊端也是显而易见的：单行商事立法的模式，由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系，致使商事法律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[18～19]由于没有一部总纲性的商事立法，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论，没有形成系统的商事法律理论，没有实现商法学体系和内容的科学化。通过商法编的方式对商法内容进行疏理和整合，明确规定我国商法的基本原则，并把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下来，不但有利于我国独立商法体系的形成，也有助于对单行商事法规的统一理解，更有助于其有效实施。

由此可见，民商统一立法并不是简单地将商法并入民法，或是将商法完全融入民法，或是完全由民法取代商法，而是以承认民法和商法各有其独立的调整内容为条件，在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上，将民法内容和商法内容进行充分整合，以民法典（或称民商法典）为载体，分别以民法编、商法编、知识产权法编和家庭法编为各自所属法律类别的统率，以一系列单行法为特别法的一个系统完整的民商法规群，从而最大限度地实现民法和商法对经济的共同调整。

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