华东政法大学2010年法学综合入学考研真题及答案

一、名词解释
　　1、法的溯及力
　　答案：新法可否适用于其生效以前发生或正在发生的事件和行为，并对这些事件和行为法律上的效果发生面向过去和未来的影响。如果新法适用于其生效前发生的行为和事件，并改变已经发生的法律上的效果，是溯及既往;如果新法适用于正在发生的事实或者对在持续中的法律上的效果面向未来地加以改变，是不溯及既往;如果新法只适用于其生效以后发生的行为和事件，则是不溯及既往。狭义的溯及力往仅指溯及既往，广义的则还包括不溯及既往力。
　　2、临时政府组织法
　　答案：1911年10月﹐武昌起义爆发﹐全国各地纷纷响应。1912年元旦﹐孙中山在南京宣布成立“中华民国南京临时政府”，又称“中华民国临时政府”或“南京临时政府”。1911年12月3日公布《中华民国临时政府组织法》，1912年1月2日修正。
　　3、人格尊严
　　答案：人格尊严是指公民的名誉和公民作为一个人应当受到他人最起码的尊重的权利。它包括名誉权、肖像权、姓名权、隐私权等。
　　4、复代理
　　答案：复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。复代理的特征包括：①复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的;②复代理人仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人;③复代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。
　　5、伪证罪
　　答案：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
　　6、董事会
　　答案：董事会是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机关。具有如下特征：董事会是股东会或企业职工股东大会这一权力机关的业务执行机关，负责公司或企业和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或企业股东大会负责并报告工作。股东会或职工股东大会所作的决定公司或企业重大事项的决定，董事会必须执行。
　　7、证券内幕交易
　　答案：证券内幕交易，又称内部人交易或内线交易，是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券交易的活动。
　　8、意思表示
　　答案：行为人对外表示实施一定法律行为之意思的行为，以可受行为人意志控制的作为或不作为为前提。意思表示的分类：明示的意思表示和默示的意思表示;对话意思表示和非对话意思表示;健全的意思表示和瑕疵的意思表示。
　　9、监视居住
　　答案：监视居住是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。
　　二、简答题。
　　1、美国宪法的渊源是什么?
　　答案：①对美国制宪影响最大的是两位英国普通法大家。一位是爱德华•柯克爵士，柯克提出的司法审查观念、既约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上的思想都深深地影响了美国宪法。另一位是威廉•布莱克斯通，布莱克斯通的法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。
　　②美国宪法另一个思想源泉是英国思想家洛克的政治理论。他借用自然法的观念，提出了天赋人权和有限政府的理论。为了保证天赋人权不受损害，人们必须建立一种社会契约，建立公民社会。为了保护更重要的权利，人们自愿放弃一部分权利交给政府行使。因此，政府的权力来源于治下的民众，因此也就受制于这些民众。即使让与了一部分权利给政府，人们依然保留了一部分不可转让的权利，诸如生命、自由和财产。如果政府侵犯了人们的这些权利，他们便有权推翻这个政府。洛克的理论和柯克的思想形成了有意义的互补。
　　③早在殖民地时期，柯克和洛克的这些观念就开始以殖民地基本法的形式表现出来，这些理论构成了美国宪政的制度渊源。1639年，北美殖民地在制定自己的根本法方面，迈出了第一步，制定了《康涅狄格根本法》。1641年，在《马萨诸塞自由大全》中，对个人权利的保护又成为殖民地基本法中不可缺少的部分。随着1682年《宾夕法尼亚政府组织法》以及1701年《宾夕法尼亚特权特许状》的制定，殖民地在确立现代宪法原则和个人权利保护方面又迈进了一大步。
　　2、可撤销法律行为与效力待定法律行为的区别?
　　答案：①可撤销则是已经发生法律效力的行为;效力待定法律行为在第三人同意或者拒绝前，效力不确定。
　　②对可撤消行为的承认，则是对效力的继续;对效力待定的行为承认则使行为确定的发生效力。
　　③效力待定法律行为同意权人，一为第三人，另一为本人。
　　3、《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为的基本特征。
　　答案：①不正当竞争行为是一种竞争行为;②不正当竞争行为的主体是违法竞争经营者;③不正当竞争行为是一种违法行为;④不正当竞争行为是一种侵权行为。
　　4、我国民事诉讼中举证责任倒置的情形有哪些?
　　答案：①因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。在此诉讼中，由于被告制造了与原告相同的产品，被告是否使用了原告的方法专利，原告不易举证。
　　②高度危险作业致人损害的侵权诉讼。高度危险作业是指在现有技术、设备条件下，虽然作业者以极其谨慎的态度经营管理，仍然难以避免给他人的人身和财产造成损害的危险性作业。
　　③因环境污染引起的损害赔偿诉讼。
　　④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。
　　5、我国宪法对限制人身自由措施的规制情形。
　　答案：第一，行政强制措施、刑事强制措施及其制裁等限制公民人身自由的措施，只能由法律规定，即必须由立法机关以法律的形式限制人身自由;
　　第二，限制人身自由的法律目的必须正当;
　　第三，限制人身自由的程序合法;
　　①非有权主体，不得对公民采取拘留、逮捕、审判与处罚或者其他形式的限制人身自由的措施;
　　②非依法定程序不得限制公民人身自由;
　　第四，对违反行使职权侵害公民人身自由的，国家负有赔偿责任。
　　6、共同犯罪主犯及其刑事责任的承担
　　答案：①组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。
　　②对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。但首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划所实施的罪行，不承担刑事责任;对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚;对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。
　　三、辨析题
　　1、“如果元旦天晴就租用此车”是附始期的法律行为?附始期法律行为及其效力。
　　答案：这是附条件的法律行为。期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分，并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间。当事人根据交易的实际情况，在设定权利义务关系时，可以在意思表示中设定一定的期日或期间，用该时间来决定权利义务发生或者存续。
　　期限到来前之效力：附始期的民事法律行为，在期限未届至时，不生效;而附终期的民事法律行为，在期限未届满时，其效力不终止。因期限届至而享有利益的当事人取得“利益期待权”，该权利可作为处分行为和继承的标的，并受侵权行为法的保护。因期限未到来而享有的利益，是为“期限利益”，亦受法律保护。
　　期限到来后的效力。附始期的民事法律行为，在始期届至时，发生效力;而附终期的民事法律行为，在终期届满时，终止其效力。
　　2、刑事拘留后，提讯及侦查过程中发现无罪的处理，然后移送检察院起诉后，合议庭当庭释放无罪人。辨析公检法机关的行为及理由。
　　答案：①公安机关在侦查阶段对于不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件;犯罪嫌疑人已经被逮捕的，应当立即释放，发放释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院;
　　②在审查起诉阶段，检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案件退回公安机关处理;人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者具有《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形而作出不起诉的决定。
　　3、经济法中，政府的行为就是宏观调控行为，辨析及理由。
　　答案：这种说法是片面的。
　　①宏观调控是国家综合运用各种手段对国民经济进行的一种调节与控制。是保证社会再生产协调发展的必要条件，也是社会主义国家管理经济的重要职能。宏观调控的主要任务是：保持经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进重大经济结构优化，实现经济稳定增长。宏观调控主要运用价格、税收、信贷、汇率等经济手段和法律手段及行政手段。
　　②政府的行为不仅仅包括宏观调控行为，也涉及微观具体的行政行为。
　　四、论述
　　1、司法的基本原则是什么?
　　答案：①司法公正。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。
　　②公民在法律面前一律平等。公民在法律面前一律平等，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。在法的适用领域，“公民在法律面前一律平等”的基本涵义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
　　③以事实为根据，以法律为准绳。这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够作到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实作到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件;同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。
　　④司法机关依法独立行使职权。我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权做出了明确的规定。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本涵义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利;第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
　　2、强奸的成立条件及丈夫强制和妻子同居是否构成强奸?
　　答案：本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
　　客观要件：①强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女;利用妇女熟睡之机进行强奸;冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸;造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸;假冒治病强奸妇女;组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。
　　②须违背妇女意志。违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进行剧烈的反抗;有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显;有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。