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（转）经济法笔记
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obb
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06-3-3 16:08
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（转）经济法笔记
经济法笔记
第一章 竞争法
第一节 反不正当竞争法
一、不正当竞争的概念
根据《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓不正当竞争行为，就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为，在经营者之间可能不发生任何经济交往关系，但是只要一方的行为直接或间接地侵害了其他经营者的合法利益，那么不正当竞争行为也就构成了。
二、限制竞争
所谓限制竞争行为，是指相关市场主体利用自己的各种优势来妨碍、阻止、排除其他市场主体进行公平竞争的行为。根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体表现形式：
(一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为
《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。” 公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。
这两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经营优势，因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种：1．限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品，如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机，否则不给安装。
2．限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。
3．强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。
4．强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。
5．以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。
6．对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用，如电信部门对手机双向收费。
7．其他限制竞争行为。
此类限制竞争行为，其主体具有特定性，一般的经营者不可能实施此种限制竞争行为。
(二)政府及其所属部门的限制竞争行为
《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”
政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力，搞地方保护主义，地区封锁，限制产品进入或者资源流出本地市场，其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。
(三)搭售或附加其他不合理条件的行为
《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
这种限制竞争行为是指经营者销售商品时，违背对方意愿，强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。
(四)招标投标中的串通行为
《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
招标投标是市场经济活动中一种竞价缔约的交易方式，它必须建立在公平、公正、公开的基础上，如果招标者与投标者或者投标者与投标者之间相互串通即丧失了招标投标这一制度设立的本意，因此1999年8月30日我国专门通过了《招标投标法》，明确禁止串通招标和投标。
招标投标中的串通行为的表现形式主要有：〖ZZ（D〗招标者和投标者串通，损害其他投标者的利益；投标者之间相互串通，损害招标者的利益，从而使竞争的公平性降低或完全丧失。
三、不正当竞争
不正当竞争行为是指经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争的行为。它有以下七种具体的表现：
(一)欺骗性交易行为
《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
欺骗性交易行为又称假冒或混淆行为，它是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。具体表现为：
1．假冒他人的注册商标。这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为，既侵犯了商标所有人的商标专用权，又构成不正当竞争行为。如广州某厂未经法国“梦特娇”授权或许可即使用“梦特娇”商标，使法国品牌的声誉受到削弱。
2．与知名商品相混淆的行为。它是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商标相混淆，使购买者误认的行为。商品的名称、包装、装潢同商品的商标一起构成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市场竞争优势的基础，如被他人擅自使用，其竞争优势将受到削弱，因此这种行为也是非常严重的不正当竞争行为。这里的知名商品是指在市场上有一定知名度，并在一定范围为相关公众所知悉的商品，其特有的名称等是指与通用的名称等具有显著区别的商品名称、包装、装潢。
3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品。这种行为使被冒用名称或姓名的企业的竞争优势因此而被削弱。
4．伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。如非环保产品加上环保标志，非绿色食品加上绿色食品标志，或者乙地的产品冒充甲地的产品等，这种行为侵害的是被冒用的经营者和其他合法的经营者的利益。
(二)商业贿赂行为
《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”
商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂，以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂，折扣和佣金不如实入账是商业贿赂。从上述规定可以看出，回扣、折扣和佣金的给付或者接受是否合法，关键在于是否如实入账，所以，“是否如实入账”是判断合法与非法的界限。
(三)虚假宣传行为
《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”
虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传既损害消费者及用户的合法权益，同时对其他经营同类业务和相同行业的经营者构成不正当竞争。这里需要注意的是引人误解的宣传。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策，它具有极大隐蔽性，容易引起消费者和用户的误认。如，不明确的“买一送一”，附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者，这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。
(四)侵犯商业秘密的行为
《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
侵犯商业秘密的行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。这里所说的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指没有公之于众，仍处于保密状态，如同样具有实用性的专利，就不是商业秘密，因为它已经公之于众了;“能为权利人带来经济利益”是指自己利用或者允许他人利用会带来经济上的收益;“具有实用性”简单说就是有用;“经权利人采取保密措施”是指权利人确实精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，这是关键的一点，如果没有这一点，即使前几项都具备，也不能构成商业秘密。其具体的表现形式有：产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道等。商业秘密是经营者获取竞争优势的基础，商业秘密一旦被窃取，经营者将丧失市场上的竞争优势，其权益和经济利益将受到极大的损失。
(五)低价倾销行为
《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”
低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销不仅损害其他经营者的合法权益，而且会扰乱正常的经济秩序。因此，经营者只要是以排挤竞争对手或独占市场为目的，以低于成本的价格销售商品，都是法律所禁止的行为。
但是，不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销，下列四种情况不属于低价倾销行为：第一，销售鲜活商品；第二，处理有效期即将到期的商品，或者其他积压的商品；第三，季节性降价；第四，因清偿债务、转产、歇业而低于成本价销售商品。除法律规定的四种情形之外，其他一切以低于成本销售的行为均属低价倾销。 (六)不正当有奖销售行为
《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：第一，谎称有奖实则无奖，或者对奖项内容作虚假、引人误解的表示。第二，故意让内定人员中奖。第三，故意将设有标志的商品、奖券不与同类商品同时投放。第四，抽奖式的有奖销售最高奖金额超过5000元。第五，利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第六，其他欺骗性有奖销售行为。
(七)商业诋毁行为
《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观故意，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。
四、反不正当竞争法的执法部门
根据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。根据这一规定，反不正当竞争法的执法部门为各级工商行政管理部门，在该法中称为“监督检查部门”。
其职权包括：1．按照规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争有关的其他材料；2．查询、复制与不正当竞争有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他材料；3．检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营这说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不的转移、隐匿、销毁该财物。监督检查部门的工作人员实施上述行为是应当出时检查证件。
对违反本法的经营者的处罚方式包括：责令停止违法行为，没收非法所得，罚款，情节严重的可以吊销营业执照
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第二节 拍 卖 法
一、概述
(一)拍卖
所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖有如下法律特点：
1．以拍卖形式进行的交易活动必须通过中间人即拍卖人来实现，因此它较其他交易方式在法律关系上更为复杂。
2．竞价是拍卖过程最主要的特征，买受人完全通过公开应价来取得交易资格。
3．现场成交是买卖关系得以成立的重要表现。
(二)拍卖的分类
特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动，文物在我国属特殊物品，对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”
定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。
在公物拍卖中，有的公物可以以拍卖的方式出售，有的公物必须以拍卖的方式出售。关于这一点，《拍卖法》第9条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”
从这一条规定看，必须拍卖的物品包括：
1．国家行政机关、司法机关依法没收的物品。
2．充抵税款、罚款罚金的物品。
3．其他物品，一般是指无主的物品。
拍卖标的是指在拍卖活动中拍卖人展示的受委托人的委托准备出卖的并供竞买人出价应买的物品或者财产权利。根据《拍卖法》的规定，拍卖标的应该是委托人自己所有或者依法有处分权的物品或者财产权利。拍卖标的的范围是极为广泛的。
(三)拍卖法
拍卖法是规定拍卖当事人主体资格和拍卖规则并调整因拍卖活动而产生的社会关系的法律规范的总称。
(四)拍卖行业的监督管理部门
《拍卖法》第5条规定:“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。”《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。”
拍卖企业是拍卖协会的会员，拍卖师是拍卖企业的雇员。
二、拍卖当事人
拍卖当事人是指拍卖人、拍卖师、委托人、竞买人和买受人。
(一)拍卖人
拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。拍卖人必须具备下列条件：
1．有100万元人民币以上的注册资本。
2．有自己的名称、组织机构、住所和章程。
3．有与从事拍卖业务相适应的必要的从业人员，包括拍卖师及其他工作人员。
4．符合《拍卖法》和其他法律规定的拍卖业务规则。
5．符合国务院有关拍卖业发展的规定。
6．法律、行政法规所规定的其他条件。
从事文物拍卖的拍卖人其注册资本和从业人员还必须满足以下要求：
1．有1000万元人民币以上的注册资本。
2．有具有文物拍卖专业知识的人员。
(二)拍卖师
拍卖师是指有资格主持拍卖活动的自然人，拍卖师必须符合下列条件和资格：
1．具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识。
2．在拍卖企业工作2年以上。
3．品行良好。
4．依法取得拍卖资格证书。
有下列情形之一的人不得担任拍卖师：
1．被开除公职未满5年的。
2．被吊销拍卖师资格证书未满5年的。
3．因故意犯罪受过刑事处罚的。
拍卖人的权利和义务：
1．拍卖人依法享有下列权利：
(1)有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
(2)认为需要时，可以对拍卖标的进行鉴定。
(3)有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格。
(4)有权指定拍卖师。
(5)依法主持拍卖活动，不受他人的非法干涉。
2．拍卖人负有下列义务：
(1)应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。
(2)接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。
(3)对委托人交付拍卖的物品，有保管义务。
(4)委托人、买受人要求对其身份保密的，应为其保密。
(5)拍卖成交后，应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。
(6)不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买。
(7)不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。
(8)不得与委托人串通损害竞买人的利益。
(9)不得与竞买人串通，损害委托人的利益。
(三)委托人
委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力。
1．委托人依法享有下列权利。
(1)有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密。
(2)在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应支付必要的费用。
(3)拍卖成交后有权取得拍卖品价款。
2．委托人负有下列义务。
(1)应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
(2)不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。
(3)依照约定或《拍卖法》的规定，向拍卖人支付佣金。
(4)按约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。
拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物，否则应承担违约责任。
(四)竞买人和买受人
竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。
1．竞买人享有下列权利。
(1)有权了解拍卖标的物的瑕疵，查验拍卖标的物和有关拍卖资料。
(2)可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。
2．竞买人负有下列义务。
(1)拍卖时一经应价不得撤回，除非有其他竞买人有更高应价。
(2)竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害其他竞买人的利益。
3．买受人的权利义务为。
（1）按照约定支付拍卖标的物的价款后，有权取得拍卖标的物。
（2）买受人负有按照约定支付价款的义务。
（3）买受人未按约定受领拍卖标的物的，应支付拍卖标的物的保管费用；如果该标的物再行拍卖，原买受人应该支付第一次拍卖的佣金，并补足低于原拍卖价款的部分。
三、拍卖程序
(一)拍卖程序
拍卖程序分为拍卖委托、拍卖展示与公告、拍卖实施、再行拍卖四个阶段。
1．拍卖委托阶段。
拍卖委托是拍卖程序的起始阶段。在这一阶段，委托人选择拍卖人，双方签订委托合同。
拍卖人有权利和义务对委托人提供的有关文件和资料进行核实，并可对拍卖标的物进行鉴定。鉴定结论与委托合同载明的标的物状况不符的，拍卖人有权要求变更或解除合同。委托拍卖合同必须采取书面形式，并载明法定事项。
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《拍卖法》第42条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。”
《拍卖法》第43条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”
2．拍卖公告与展示
(1)拍卖公告。拍卖公告是拍卖人向社会公众发布拍卖信息的一种法定形式。发布的方式应当通过报纸或其他新闻媒体进行。公告应当在拍卖日7日前发布。
(2)拍卖展示。拍卖展示是将拍卖标的物以实物或资料的形式提供给竞买人了解和观察的法定程序。展示的时间不得少于2日。
3．拍卖实施。
拍卖实施是通过现场拍卖达成交易的过程。拍卖实施分为以下几个步骤：
第一，现场拍卖。即由拍卖师主持，首先宣布拍卖规则和注意事项，其次正式进入竞买程序，其程序为：拍卖师开叫价——竞买人应价——其他竞买人轮番应价——最后拍卖师击槌成交。
应价的规则为：一是必须高于叫价或前一个应价，二是应价必须高于或等于拍卖师宣布的加价幅度，三是相同应价以最先应价为准，四是应价必须在拍卖师击槌前完成，五是应价不得反悔。
击槌是拍卖师以槌击板表示成交的特定行为。现场拍卖依法应制作拍卖笔录，拍卖笔录由拍卖师、记录人及成交后的买受人签名。
第二，成交付费。现场拍卖成交后，拍卖人与买受人应签署拍卖成交确认书。与此同时，买受人应交付所有费用。最后，拍卖人应交付拍卖品及有关凭证和资料。如买受人不能一次性付清所有费用，应向拍卖人支付拍卖成交价20%以下的定金，并约定付清全部费用的时间，全部费用付清后方可提货。定金适用合同法的有关规定。
第三，履约。履约是在拍卖成交后由拍卖人按委托合同将拍卖所得价款交付委托人，并收取佣金和相关费用，同时向买受人交付拍卖标的物。如买受人未付清价款前，拍卖人交付拍卖标的物，应对委托人承担付款的责任。
4．再行拍卖。
再行拍卖是就同一委托人委托的同一拍卖标的物由原拍卖人进行第二次或者多次拍卖。
出现下列两种情况之一时进行再行拍卖：
第一，首次拍卖未能成功。
第二，初次拍卖成交后，买受人拒绝交付价款或者不按时交付价款，使拍卖程序无法正常终结，拍卖人与委托人可商量再行拍卖。这时，拍卖人与委托人无须签订新拍卖合同，其损失由原买受人承担。
5．拍卖费用和佣金。拍卖费用是委托人因撤回委托或者拍卖未成交而需要向拍卖人支付的金钱；佣金是委托人、买受人在拍卖成交后向拍卖人支付的金钱。
委托人撤回拍卖标的的或者拍卖未成交的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。
拍卖成交后，委托人、买受人应当向拍卖人支付约定比例的佣金；对佣金比例未作约定的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。拍卖人收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。
对此规定，见《拍卖法》第29条、第56条、第57条的规定。
(二)拍卖方式
拍卖方式是指在拍卖时竞买人表达自己竞买意志和愿望的方式。常见的有增价拍卖、减价拍卖、密封递价拍卖、有声拍卖和无声拍卖。
1．增价拍卖，是指在拍卖中竞买人的报价按照由低到高的规律依次递增，价格走向只增不减，直至竞买人的最高报价被拍卖师确认成交。这是拍卖业中采用最广泛的拍卖方式。
2．减价拍卖，是指在拍卖中价格走向逐步降低的拍卖方式，是拍卖师从一个事先确定的价位开始按照既定的减价幅度，遵循由高到低的规律，由拍卖师依次报价，直至被确认成交。这种方式与增价拍卖相比，可以缩短拍卖时间，提高拍卖效率，大多适用于鲜活物品的拍卖。增价拍卖和减价拍卖最大的不同在于竞买人的法律地位，在增价拍卖中，竞买人是要约发出人，拍卖师的击槌是承诺，在减价拍卖中，竞买人的应价是承诺，拍卖师的报价是要约。
3．有声拍卖是在拍卖现场，竞买人的报价或者应价通过口头方式予以表示，无需其他辅助手段。
4．无声拍卖是指在拍卖现场，竞买人不是发声报价，而是通过举牌或约定的手势等方式进行报价或者应价。
(三)拍卖规则
拍卖必须要遵守以下四大规则：
1．瑕疵请求规则。
这一规则要求委托人应向拍卖人、拍卖人应向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，告知后，竞买人对已告知的瑕疵即丧失请求权。
如果瑕疵是显而易见的，不经告知仍可发现，委托人、拍卖人即使未告知，对瑕疵也不负担保责任。
委托人、拍卖人不尽瑕疵告知义务，买受人可主张拍卖无效。委托人和拍卖人对因此而给买受人造成的损失应根据过错原则分担责任。
因买受人的疏忽或者误解购买了带有瑕疵的拍卖品，或者瑕疵是由买受人自己的过错造成的，委托人、拍卖人则不承担瑕疵担保责任。
拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。
因未声明瑕疵而请求赔偿的诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。
2．底价规则。
这一规则是指委托人可以就拍卖标的物确定一个最低价格，又称保留价，竞买人的应价结束时，其最高应价仍低于此价的，拍卖师应宣布拍卖不成交。在这一规则中，拍卖师必须遵循委托人所设定的最低拍卖价格。拍卖人对抗底价的行为无效。3．价高者得规则。
这一规则是指在拍卖中经过竞价，拍卖标的物属于出价最高的买主。在拍卖中，底价规则可以对抗价高者得规则。
4．禁止参与竞买规则。
这一规则即禁止委托人、拍卖人参与竞买。拍卖人及其他工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。委托人也不得参与或委托他人参与竞买自己委托拍卖的物品。
《拍卖法》规定的法律责任是指委托人、拍卖人、竞买人以及国家机关违反法律规定而实施的非法委托、瑕疵隐藏、违禁竞买竞卖、恶意串通、不正当收取佣金等行为所产生的法律后果。
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第三节 招标投标法
一、招标投标的概念及必须招标的项目范围
所谓招标就是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。
所谓投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。
从《合同法》角度看，招标是要约邀请，投标是发出要约，这两种行为都属于订立合同的预备阶段，是交易活动中的两个主要步骤，它们具有公开性、公正性和投标一次性等显著特点。
依照《招标投标法》第3条的规定，必须进行招标投标的项目主要包括以下三类：
第一类：大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
第二类：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
第三类：使用境外贷款、援助资金的项目。
在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，都必须按照《招标投标法》规定进行招标。
《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
在招标投标的规定中，我国招标投标法规定了公共秩序保留原则。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
二、招标
(一)招标的方式
招标的方式包括两种：公开招标和邀请招标。
《招标投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”〖JP〗
公开招标的投标人具有不特定性，而邀请招标的投标人具有特定性。
(二)招标人和招标代理机构
1．招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。
2．招标人必须具备法定的条件。
(1)招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
(2)招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格的认定主管部门由国务院规定。
招标代理机构应当具备下列条件：
(1)有与其业务相应的营业场所和相应的资金。
(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。
(3)有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。
招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。
(三)招标程序
1．招标公告及投标邀请书。
公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。
2．对投标人的资格审查。
招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。
3．对招标人的禁止性规定。
(1)招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
(2)招标人对其标底进行严格保密。
(3)招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇。
(4)招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者。
(5)招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。
4．招标法定时间。
(1)澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”
(2)投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日，最短不得少于二十日。”5．重新招标。
招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。
三、投标
(一)投标人与投标资格
投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。
(二)联合体投标
联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，由三个建筑公司组成一个联合体投标，这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。
在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人联合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
(三)投标人不得从事下列行为
1．投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标。
2．投标人不得以行贿的手段谋取中标。
3．投标人不得以低于成本的报价竞标。
4．投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标。
5．投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。
四、开标、评标、询标、废标和中标
(一)开标
开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
开标程序为：
1．投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况。
2．拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容。
3．进入开标过程并存档备查。
(二)评标
评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。
评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：
（1）客观、公正地履行职务。
（2）禁止非法接触投标人。
（3）不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。
(三)询标
询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新要约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。
《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
(四)废标
废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。
《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
(五)中标
中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。
自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。 中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：
(1)合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意。
(2)分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作。
(3)接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。
中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。
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obb
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第二章 消费者权益保护法和产品质量法
第一节 消费者权益保护法
一、概述
(一)消费者权益保护法(以下简称《消法》)概念
《消费者权益保护法》是调整在保护消费者权益的过程中所产生的社会关系的法律规范的总称。
(二)《消法》的适用范围
就是《消法》第2条、第3条和第54条所规定的三个适用范围：
第一个适用范围是《消法》第3条规定，就是消费者在为生活消费需要购买、使用或者接受服务的过程中，受本法保护。这是第一个适用范围，是从消费法律关系中的一方主体——消费者角度来讲的；
第二个适用范围是《消法》第3条，即经营者为消费者提供其生产、销售的商品或提供服务，必须遵守本法，这是第二个范围，这是从消费法律关系当中的另一方主体——经营者角度来讲的；
第三个适用范围是《消法》第54条规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料参照本法执行。这是《消法》的特殊的适用范围，因为《消法》开宗明义地规定，这里所指的消费只是生活消费，不包括生产消费，但是第54条规定，说农民的生产消费参照本法执行，就是说《消法》也调整一部分因生产消费而产生的社会关系，但它限定的范围，极其有限，首先主体必须是农民，但不是所有农民的行为都受消法的调整，只是购买、使用直接用于农业生产的生产资料而产生的社会关系，那就是说一个农民他如果所实施的消费不是直接用于农业生产的消费，不受《消法》调整。这里强调农民的生产消费只限于直接的农业生产，这里一定要强调，比如说农民购买使用种籽、农机、化肥、农膜，这些都是直接用于农业生产，这样的才适用于消法，这个范围很特殊，也很有限。
二、消费者及其权利
(一)消费者
在讲消费者权利之前，咱们首先明确什么是消费者。这里先要了解消费者肯定是自然人，任何机关和企事业单位、团体都不会成为《消法》中的消费者，因为只有自然人，才能进行生活消费。
那么在咱们国家比如说机关团体能不能成为消费者？首先肯定他不能成为消费者，但是他能不能依照《消费者权益保护法》的规定来主张权利，比如说某机关为它的干部职工买了食用油，买回以后发现有严重质量问题，那么这个机关依什么法来主张权利呢?作为机关购买这个商品，不能自己消费，但是也不是拿去卖，那么就排除了它是经营者这个范畴，所以它是为生活消费需要而购买。这就是说，它可以依照《消法》来主张权利，但是这时候它不是消费者，它提起的诉讼相当于代理诉讼或者一个集团诉讼。所以，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。它必须具备四个构成要件：
第一个要件，是消费者的消费性质必须是生活消费，包括商品的消费，服务的消费。
第二个要件，是消费者的消费对象、消费客体是商品和服务。商品既包括工业产品也包括农产品，它必须具备两个条件：第一，必须进入流通领域；第二，就是与生活消费有关。那么不进入流通的商品即使给使用者造成损害了，也不能依照《消费者权益保护法》来对它给予保护，最多也只能按照《民法通则》的公平原则来给予补偿。
第三个要件，就是消费者的消费方式，包括购买、使用和接受。《消法》制定的时候，明确把购买和使用分开了，就是说购买商品人和使用商品的人都是消费者.
购买、使用针对的对象是商品。那么接受，单指服务，这里的接受服务应作广义理解。即出了钱的任何亲自接受服务的人都可以理解为接受服务。但是一般情况下，接受服务的人才是真正的消费者。比如说买了一张电影票送给别人了。在看电影的时候发生权益损害了，那么这个时候，买电影票的人因自己没有实际的权利损害，所以不可以主张自己的权利，看电影的人即接受服务的人才能主张自己的权利，这个限定范围是比较突出的。
第四个要件，就是消费者主体只限于公民个人。
(二)消费者的权利
消费者的权利就是消费者在消费过程中依法享有的权能。我国《消法》规定了消费者九项权利：
第一项：安全保障权。就是消费者在购买使用商品或接受服务过程中依法享有其人身财产安全不受侵犯的权利。这是《消法》第7条规定的，安全保障权是消费者各项权利的基础，它是消费者应该享有的首要权利。根据第7条的规定，消费者安全保障权主要包括两个方面：第一，消费者的人身安全权；第二，消费者的财产安全权。消费者人身安全权只限于消费者的生命健康权，也就是说消费者在购买使用商品或接受服务过程中享有保证身体各器官及其机能的完整，及其生命不受危害的权利。财产安全权包括两个方面：消费者购买使用商品本身的财产安全，消费者购买使用商品之外的财产安全。
第二项：知悉真情权。就是消费者依法享有知悉其所购买和使用商品或接受服务的真实情况的权利。
第三项：自主选择权。自主选择就是消费者有权选择自己要购买的商品或接受服务。自主选择包括四个方面的内容。①消费者有权选择经营者。②消费者有权自由选择满意的商品和服务，这是对强制交易而言的。③消费者有权决定购买或不购买某种商品，接受或不接受某种服务。④在购买使用商品和接受某种服务时有权选择和挑选比较。
自主选择权必须具备三个条件，第一，自主选择的行为必须是自愿的，非自愿就无所谓自主选择了。第二，自主选择行为必须是合法行为。第三，自主选择行为必须限定在购买商品中不能扩大到使用商品这个领域。具备这三个条件的自主选择权才是受《消法》保护的自主选择权。
第四项：公平交易权。根据《消法》的规定有两部分内容。第一，消费者有权享有公平交易条件。第二，有权拒绝强制交易行为。公平交易条件明确规定，质量保障、价格合理、计量准确。这些公平交易条件必须保障。此外消费者有权拒绝强制交易行为，强制交易行为在现在大部分商品和服务买方市场情况下比较少了，但是具有一些独占行业的一些部门，比如自来水、供电、电信这些还进行强制交易，对消费者来说有权拒绝。
第五项：获得赔偿权。就是在消费过程中人身和财产受到损害，消费者有依法要求赔偿的权利。这里主体有3个，一是商品的购买者、使用者，二是服务的接受者，三是第三人。这里第三人的概念是指消费者之外的因某种原因在事故发生现场而受到损害的人，这时候他不是消费者但他可以依照《消法》规定来主张权利。
第六项：结社权。就是依法组成维护消费者自身合法权益的组织，这里的结社权不包括任何政治色彩，它只限于消费者组织。
第七项：获得相关知识权。这项权利的行使对象不限于经营者，也包括咱们国家的立法机关、行政机关以及社会团体，主要包含两方面的知识。第一，有关消费方面的知识，首先是有关消费的知识，这就比较抽象，比如树立良好正确的消费观。其次有关商品服务的基本知识。最后有关市场基本知识，如市场占有率。第二，有关消费者权益保护方面的知识，就是消费者保护的法律法规和政策制定情况，有关消费者权益的争议解决途径有哪些?有关消费者的组织和机构有哪些?任何一种的了解都是在行使这项权利。
第八项：受尊重权。即消费者购买、使用商品和接受服务时享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
第九项：监督批评权。有三个表现：①有权对经营者进行监督，在权利受到侵害时有权提出检举和控告；②有权对国家机关及工作人员进行监督，对其在保护消费者权益工作中的违法失职行为进行检举、控告；③是表现为对消费者权益工作的批评、建议权。
三、经营者及其义务
经营者就是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或其他经济组织。经营者的义务有十种：
第一项：履行法定义务和约定义务。履行法定义务就是首先必须履行《产品质量法》为经营者所设定的义务，其次要履行我国所有现行有效的法律法规为经营者所设定的义务。第二是履行约定义务，约定形式多种多样，约定一般是消费者和经营者之间发生合同关系才有约定，不管是书面合同还是口头合同，还是既不是书面合同也不是口头合同，即时交货付款的。
第二项：接受监督的义务。消费者有监督权，那么作为监督的对象，经营者就有接受监督的义务。
第三项：保证商品和服务安全的义务。保证商品和服务安全有三个内容:
第一，经营者提供的商品或服务必须符合安全要求，那么怎么判定经营者提供的商品或服务是否符合安全要求呢？就是符合两个标准之一就可以了，国家标准、行业标准和社会普遍公认的安全标准。
第二，可能危及人身财产安全的商品和服务应明确说明和警示，并说明或标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。“可能危及”就是存在潜在危险.
第三，经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务也可能发生损害，那么经营者要做到三点：报告、告知和积极采取措施，防止危害的发生。
第四项：提供真实信息的义务。有三个内容，一是不得做引人误解的虚假宣传；二是对于商品和服务质量提出的询问应该作真实明确的答复，不能欺骗；三是商店销售商品应明码标价，明码标价有基本的要件要求，标价可以使用标签，也可以使用价目表，标价的内容必须真实准确，这才是明码标价的实质，再一个就是内容要齐全要完整，一货一签，要字迹清楚，位置醒目，所以说不真实的标价就不是明码标价。
第五项：表明真实名称和标记的义务。商品和服务的名称是消费者判断商品生产者和质量的最基本的依据，同样商品经营者名称不同，价格、质量也都不一样，标记也是如此。租赁柜台或场地的经营者，也应当表明其真实名称和标记。
第六项：出具购货凭证和服务单据的义务。购货凭证和单据证明是消费者经营者合同履行完毕的一种证明文件。购货凭证和单据表现形式是多种多样的，比如商品销售证明单、行业专用发票、购货证、服务卡、价格单、收费收据、报销凭证、各种车船月票、影视剧院的门票，等等。关于这些购货凭证和单据，我国《消法》有两个规定：
第一，按照法律规定和商业惯例应当提供的，经营者在和消费者进行交易时必须提供；
第二，按照商业惯例和国家规定都不提供购货凭证和服务单据的，只要消费者索要，经营者也应当提供。
第七项：保证质量的义务。具体有两个方面的要求：
第一，经营者应当保证在正常使用商品或接受服务的情况下其提供商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。
第二，以广告、产品说明、实物样品等方式表明商品、服务的质量的，应当保证实际质量与表明的质量状况相符。
第八项：履行“三包”或其他责任的义务。主要是要按照国家规定或约定履行，“三包”即包修、包换、包退，不得故意拖延或无理拒绝，“其他责任”指“三包”以外的民事责任。
第九项：不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式单方作出对消费者不利规定的义务。经营者在使用上述方式时，不得作出对消费者不公平、不合理的规定；也不得减轻或者免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。有这种规定的，其内容无效。
第十项：不得侵犯消费者人格权的义务。这是经营者的不作为义务。这一义务包括三项内容：不得侮辱诽谤消费者，不得搜查消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。五、消费争议的解决
(一)争议的解决途径
主要有五种解决途径：
1．与经营者协商和解。一般争议均可由双方在平等自愿的基础上进行，重大纠纷或双方无法协商解决的，可寻求其他解决方式。
2．请求消费者协会调解。其调解结果由双方自愿接受和执行。
3．向有关行政部门申诉。主要是根据具体情况，向工商部门、物价部门、质量监督等部门提出申诉，寻求救济。
4．提请仲裁。但需有双方事先订立的书面仲裁协议或条款。
5．提起诉讼。
(二)解决争议的特定规则主要有七项，以利于消费者主张权利
1．消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。这一求偿规则所确定的是销售者的先行赔偿义务。
2．消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。这一规则赋予消费者行使求偿权的更多选择机会，便于消费者更充分地行使权力。
3．消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
4．消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，经营者发生变更的可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
5．使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向使用他人营业执照的经营者要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。营业执照依法是不得出让的，如果出让了，出让人和受让人对消费者造成的损害承担连带责任。
6．消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向商品或者服务的经营者要求赔偿。展销会结束或者柜台租期届满，也可以向展销会的举办者或柜台的出租者要求赔偿。这就是传统的“跑了和尚跑不了庙”原则的具体适用。
7．消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿，如果广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，其应当承担赔偿责任。这里的广告经营者包括广告的制作者、广告的发布者，他们同经营者承担连带责任。
六、法律责任
这里主要应掌握经营者的民事责任。包括以下几方面的内容：
(一)人身伤害的民事责任
根据《消费者权益保护法》第41条、第42条的规定，人身伤害的民事责任包括4种：
1．一般伤害的民事责任，包括：支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等。
2．致残的民事责任，包括：除了支付一般伤害的费用外，还应支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金、残疾者抚养的人所必需的生活费用。
3．致死的民事责任，包括：支付丧葬费、死亡赔偿金、死者生前抚养的人所必需的生活费。
4．侵害人格权的民事责任，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
(二)财产损害的民事责任
《消费者权益保护法》第44条至第49条的规定，财产损害的民事责任包括六种：1．财产损害的一般民事责任。
经营者提供商品或者服务造成消费者一般性财产损害的，应按照消费者的要求负责修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失。
2．“三包”的民事责任。
国家规定“三包”或者经营者与消费者约定“三包”的，经营者应当负责修理、更换、退货。在“三包”期限内两次修理仍不能正常使用的，经营者必须负责更换或者退货。《消费者权益保护法》第48条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”同时经营者应负担换货和退货由消费者支付的合理费用。
3．以邮购方式和预收款方式提供商品或者服务的民事责任。
以邮购方式或者以收预付款方式提供商品或者服务而没有按照约定提供的，经营者应当按照消费者的要求履行约定或者退还货款，并应当承担预付款的利息和消费者必须支付的合理费用。
4．惩罚性赔偿的民事责任。
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
这一规定即著名的惩罚性赔偿制度或者称加倍赔偿制度。这是新中国立法史上第一个惩罚性赔偿的立法例，它的确定打破了传统民事赔偿损一赔一的理论，是符合消费法律关系的双方主体客观上处于不平等地位这一要求的。这里需要注意的三点内容是：
(1)使用这一赔偿制度的前提为欺诈(即一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的意思表示)，非欺诈不加倍。
(2)加倍的幅度为1倍，而不是无限的。
(3)加倍的依据或称参照系是商品的价款或者服务费用，而不是其他。
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obb
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第二节 产品质量法
一、产品、《产品质量法 》的适用范围、产品标准和产品质量
所谓产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。
未经过加工制作的天然物品，不属于这里的产品，如农民生产的粮食、蔬菜、瓜果等初级农产品，建筑工地用的沙子等。建筑工程和军工产品不属于《产品质量法》所称的产品范围之内，但是建筑材料、建筑构配件和设备、军工企业生产的民用产品适用《产品质量法》的规定，即是这里所称的产品。
产品标准是对产品所作的技术规定，是判断产品合格与否的依据。
产品标准分为国家标准(GB)、行业标准(HB)、地方标准(DB)、企业标准(QB)、国际标准(ISO、CB)等。
产品质量是指产品能满足规定的或者潜在需要的特性和特性的总和。它具体是指产品的安全性、适用性、可靠性、维修性、有效性、经济性等质量指标，它反映、代表了产品的质量状况。
二、产品质量责任的要件
产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反《产品质量法》规定的义务应承担的法律后果。产品质量法律责任的构成要件为：
1．违反默示担保义务，即法律、法规对产品质量有强制性要求的，违反了该项要求；简单点说，就是法律有规定，而违反法律的规定。
2．违反明示担保义务，即违反生产者、销售者与产品的用户、消费者约定的义务；简言之，就是有约定却违反约定。
3．产品有缺陷，所谓缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险，产品有保障人身、财产安全的国家标准和行业标准的，是指不符合该标准。
三、产品质量监督管理
产品质量监督包括政府产品质量监督管理部门、产品质量的监督管理、产品质量的社会监督和对产品质量检验、认证机构的管理四个方面。
(一)监督管理部门
依照《产品质量法》第8条的规定，我国产品质量监督的行政部门的职权划分分为纵向和横向两种形式。
纵向为：国务院产品质量监督管理部门主管全国产品质量监督工作；县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。
横向为：国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作；县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。
法律对产品质量监督部门另有规定的从其规定。
(二)产品质量的监督管理
产品质量监督管理的主要内容包括：
1．企业质量体系认证和产品质量认证制度。
企业质量体系认证是由国家认证认可、监督管理委员会认可的或者其授权的认证机构对企业的质量保证和质量管理所作的综合评价。经认证机构认证合格的，颁发企业质量体系认证证书。对企业质量体系认证根据国际通用的质量管理标准进行。国际通用的质量标准为ISO即国际标准化组织推行的ISO9000(质量标准)系列标准和ISO14000(环保标准)系列标准。
产品质量认证是由国家认证认可监督管理委员会批准的认证机构按照产品标准和相关的技术要求，确认某一产品符合相应标准并颁发认证标志的活动。如CCC标志等。
经认证合格，由认证机构颁发认证证书和认证标志。企业可以在自己的产品或者其包装上使用认证标志。
需要注意的是，不论是企业质量体系认证还是产品质量认证，都以自愿申请为原则，国家对任何企业都不采取强制认证。
2．监督检查制度。
(1)监督检查的方式：抽查。
(2)监督检查的产品范围分为三类：
第一，可能危及人体健康和人身、财产安全的产品。
第二，影响国计民生的重要工业产品。第三，消费者、有关组织反映有重要质量问题的产品。
(3)抽查取样的方式：随机抽查市场上待销的产品和企业成品仓库中待销的产品。抽查取样的数量不得超过检验的合理需要。
(4)监督抽查的费用：按照国务院规定列支，不得向被抽查人收取。
(5)抽查的原则：“国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。”(《产品质量法》第15条第2款)
(6)公告：必须由省级以上(国务院、省、自治区、直辖市)人民政府产品质量监督管理部门公告抽查结果。
(三)产品质量的社会监督
1．消费者查询、申诉。
2．社会组织提出处理建议，支持消费者起诉。
(四)对产品质量检验、认证机构的管理
产品质量检验、认证机构是从事产品质量检验、认证工作的社会中介机构。
1．资格条件。
(1)必须具备相应检测条件和能力。
(2)经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格。
(3)必须依法设立。
(4)不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。
2．工作要求。
(1)客观、公正地出具检验结果或者认证证明。
(2)对认证后的产品进行跟踪检查。
(3)对不符合认证标准而使用认证标志的，要求其改正。
(4)取消因其产品不符合认证标准且情节严重的企业使用认证标志的资格。
根据产品质量法第57条和第58条的规定，产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构对因产品不符合认证标准而使用认证标志的产品，对产品质量做出承诺、保证，而该产品又不符合承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带赔偿责任。
四、经营者的产品质量义务
(一)生产者的产品质量义务
生产者的产品质量义务包括作为的义务和不作为的义务两个方面。
1．作为的义务：
生产者作为的义务分为两个方面：产品质量的要求和产品标志的要求。
关于产品质量，《产品质量法》第26条规定了三项内容，详见法律条文。
关于产品标识，见《产品质量法》第27条、第28条的规定。
2．不作为的义务：
生产者的不作为义务见《产品质量法》第12条、第13条、第29条、第30条、第31条和第32条。
(二)销售者的产品质量义务
销售者的义务包括：进货验收检查义务，保持销售产品质量的义务，不得销售明令淘汰的、失效的、变质的产品的义务，正确标识的义务，不假冒的义务等不得违反禁止性规定的义务。五、产品质量责任
《产品质量法》规定的产品质量责任的归责原则为：
对生产者实行严格责任制度，即无过错责任制度，也就是只要产品有缺陷，不论生产者主观上是否有故意或过失，都要承担法律责任，但是，有下列情形之一的除外：
1．未将产品投入流通的。
2．产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的。
3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
对销售者实行过错责任制度，即只有因销售者主观故意或过失而导致产品缺陷引起损害的，销售者才承担法律责任。此外，销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者的，推定为销售者有过错，对此应当承担法律责任。生产者和销售者对产品质量缺陷造成的损害依法承担连带赔偿责任，但是，不论最终责任应由谁承担，销售者对损害都负有先行赔偿的义务，在赔偿后，如属生产者的责任，销售者有追偿权。
因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害之日起计算。因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失，但是尚未超过明示的安全使用期的除外。
作者:
obb
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06-3-3 16:10
第三章 银行法
第一节 商业银行法
一、商业银行业法律制度
（一） 商业银行的组织形式与组织机构
我国的银行分为三大类，分别是中央银行、商业银行、政策性银行。中央银行只有一家，是中国人民银行；政策性银行有三家，为国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。除了上述四家银行外，其余的银行均为商业银行。就性质而言，中国人民银行是机关，以金融机构和政府为对象办理金融业务；政策性银行只办理政策性的银行业务，不追求盈利，只求保本经营；商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，以盈利为目标。商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。
商业银行的组织形式是公司，依据公司法的法理，公司种类法定，法律未作规定的，便不能采用。我国商业银行法规定的商业银行的组织形式限于两种类型的公司：股份有限公司与有限责任公司。一般情况下，商业银行的组织机构适用公司法的规定，但《商业银行法》对国有独资的商业银行的监事会作出了特别规定：国有独资商业银行的监事会产生办法由国务院规定，其职责是对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人违反法律、法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
（二）商业银行的设立
商业银行的设立采用审批制度，由银行业监督管理机构根据经济发展的需要和银行业竞争的状况审查批准。未经银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行的业务，任何单位在名称中不得使用“银行”字样。
设立商业银行应当具备如下条件：（１）有符合法律规定的章程；（２）有符合规律规定的注册资本的最低限额（注册资本的最低限额为１０亿元人民币，城市合作商业银行注册资本最低限额为１亿元人民币，农村合作银行的注册资本最低限额为５０００万元人民币，注册资本应当是实缴资本）；（３）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长（行长）、总经理和其他高级管理人员；（４）有健全的组织机构和管理制度；（５）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
另外，商业银行是国民经济的综合部门，为确保其正确的经营方向，商业银行法特别规定：任何单位或者个人购买商业银行的股份总额5％以上的，应当事先经银行业监督管理机构批准。
经批准的商业银行，由银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
（三）商业银行的分支机构
商业银行实行分支行制度，根据业务需要可以在境内外设立分支机构。分支机构的设立必须经银行业监督管理机构批准，在我国境内的分支机构，不按行政区域设立。商业银行在境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的６０％。
商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
（四）商业银行的变更
商业银行设立后，以下事项的变动应经银行业监督管理机构批准：（１）变更名称；（２）变更注册资本；（３）变更总行或者分支行所在地；（４）调整业务范围；（５）变更持有资本总额或者股份总额5％以上的股东；（６）修改章程；（７）银行业监督管理机构规定的其他事项。
此外，更换董事长（行长）、总经理时，应当报银行业监督管理机构审查其任职资格。商业银行的分立、合并应当经银行业监督管理机构批准，并依照公司法的规定进行。
（五）商业银行的接管
接管是一项特殊的法律措施。商业银行的接管是银行业监督管理机构出于保护存款人的合法权益，恢复商业银行的稳健经营，对已经发生信用危机或者可能发生信用危机的商业银行采取的一系列的拯救措施的总称。接管由银行业监督管理机构组织的接管组织负责实施。自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权利，但接管期间，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而发生变化。
接管有期限的限制，接管期限届满，银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过２年。有下列情形之一的，接管应当终止：（１）接管决定规定的期限届满或者银行业监督管理机构决定的接管延期届满；（２）接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力；（３）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
需要说明的是：接管不是商业银行破产前必经的法律程序，但采用接管的措施却具有重要的意义，因为商业银行的破产不同于一般的企业法人的破产，有可能造成局部的经济动荡，所以世界上绝大多数国家都规定了这种挽救措施。
（六）商业银行的终止与清算
商业银行会因解散、被撤销或被宣告破产而终止。这里应特别注意因破产而终止的情况，《商业银行法》在商业银行的破产原因、破产宣告程序及破产财产的分配上作了特别规定：
1． 商业银行破产的原因。商业银行实行单一破产原因，为不能支付到期债务。不能支付到期债务与严重亏损、资不抵债是不同的概念，不能支付到期债务不一定是亏损，更谈不上资不抵债。
2． 商业银行破产宣告的程序。商业银行不能支付到期债务进入破产程序后，法院不能直接宣告破产，必须经银行业监督管理机构同意才能进行破产的宣告，否则程序违法。
3． 商业银行破产财产的分配。商业银行被宣告破产后，人民法院在组织成立清算组时银行业监督管理机构是法定的成员。在破产清算时，出于维护社会秩序的考虑，储蓄存款的本金和利息要优先于国家税款而受偿。（《商业银行法》第71条：商业银行不能支付到期债务，经银行业监督管理机构同意，由人民法院宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息。）
二、商业银行业务法律制度
（一） 商业银行的业务范围
法律采用列举式规定了商业银行业务，依据《商业银行法》第3条，商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（１）吸收公众存款；（２）发放短期、中期和长期贷款；（３）办理国内外结算；（４）办理票据贴现；（５）发行金融债券；（６）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（７）买卖政府债券；（８）从事同业拆借；（9）买卖、代理买卖外汇；（１０）从事银行卡业务；（11）提供信用证服务及担保；（１2）代理收付款项及代理保险业务；（１3）提供保管箱服务；（１4）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
上述商业银行的业务，可以分为三大类：第一类是负债业务，即构成银行资金来源的各项业务，如吸收存款、发行金融债券等；第二类是资产业务，即银行运用资金的各项业务，如发放贷款、办理票据的贴现。第三类业务是中间业务，即不运用资金，为社会提供有关的金融服务收取手续费用的业务，如办理结算、提供保管箱的服务等。同业拆借是指金融机构之间的短期相互借贷行为，这种业务很难笼统的划入负债或是资产业务中去，对于拆入资金的一方来讲是负债业务，而对于拆出资金的一方来讲是资产业务。
需要注意的是：我国银行业与证券业、保险业是分业经营的，但商业银行在政府债券领域是可以涉足的，即可以承销政府债券、买卖政府债券。至于股票、企业债券则不得涉足。银行代办保险并未破坏银行业与保险业的分业经营。
（二）对存款人的保护
这个问题应特别注意存款的查询、冻结和扣划。对个人储蓄存款，要查询、冻结、扣划，必须法律有规定方可办理；对单位存款的查询，法律、行政法规有规定即可办理，但要冻结、扣划单位存款，必须法律有规定才能办理。（《商业银行法》第29条第2款与第30条：对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。）
（三）贷款的基本规则
1．商业银行贷款以担保为主，对于资信良好、确能偿还贷款的借款人才发放信用贷款。就是说商业银行也可以发放信用贷款。
2．商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。审贷分离、分级审批究竟是一种什么样的制度，没有必要去管。
3．商业银行不得向关系人发放信用贷款。这里应特别注意关系人的范围是：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；前述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。第二项仅指担任高级管理职务，若担任的是一般职务或仅为一般职员则不受此限。（《商业银行法》第４０条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（１）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（２）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。）
《商业银行法》的第４０条与第５２条关于“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职”的规定不矛盾，商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职，但却可以投资于任何经济组织，由于“关系人”范围第２项使用的是“或者”这个概念，因此第４０条与第５２条不存在任何冲突与矛盾。
4．商业银行贷款应遵守资产负债比例管理的规定。这些比例有：资本充足率、存贷比例、流动性比例和单一贷款比例。其中应特别加以注意的是单一贷款比例，即对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。《商业银行法》中资产负债的这些具体比例有些已经考过，但仍须加以注意。复习时没有必要理解这些具体比例的含义，一旦考试中出现，能够知道这是法律规定的，是正确的就足以了。（《商业银行法》第３９条：商业银行贷款，应当遵守资产负债比例管理的的规定：（１）资本充足率不得低于８％；（２）贷款余额与存款余额的比例不得超过７５％；（３）流动性资产与流动性负债余额的比例不得低于２５％；（４）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过１０％；（５）中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定。）
5．商业银行因行使抵押权或质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起2年内予以处分。
至于《贷款通则》的内容，应对贷款的主要分类有所了解。其他内容通常考试不会涉及，因为作为规章，层次较低，在法院审理与解决纠纷中，仅具有参照的效力，可以不去看。
（四）同业拆借的业务规则
同业拆借是金融机构之间的短期相互借贷，拆借的主体仅限于金融机构。同业拆借应遵守中国人民银行的规定，同业拆借具有救急不救穷的性质，这就决定了拆入资金不得用于发放固定资产贷款或者用于投资。在同业拆借中还应知道哪些资金可以拆出，拆入的资金如何使用。（《商业银行法》第４６条：同业拆借应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。）
（五）投资业务的管理
投资是商业银行除贷款外的运用资金的又一条渠道，对商业银行的投资，法律进行了种种的限制。具体是：商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资。这里有两点需加以注意：一是这些限制都是境内，境外则不受限制；而境内银行相互之间投资不受限制。（《商业银行法》第４３条：商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。）
（六）银行帐户的管理
单位在银行的帐户有多种，其中最为重要的是基本存款帐户。依据法律，一个单位只能有一个基本存款帐户，基本存款帐户由单位自主选择一家银行的一个营业场所开立，不得开立两个以上基本帐户。
三、违反商业银行法的法律责任
（一）商业银行及其工作人员的法律责任
商业银行法重点规定了商业银行及其工作人员违反商业银行法的法律责任，既有民事责任又有行政责任与刑事责任。需要加以注意的是：商业银行有经营自主权，这种自主权有赖于商业银行的工作人员去捍卫，如果商业银行的工作人员对单位或者个人强令发放贷款或者提供担保而未予拒绝的，应给予纪律处分；造成损失的，应承担相应的赔偿责任。
（二）其他单位和个人的法律责任
１．强令银行贷款的法律责任。商业银行法规定，任何单位或者个人不得强令银行贷款或者提供担保。违反该项规定的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
２．欺诈贷款的法律责任。借款人通过欺诈的手段骗取贷款，构成犯罪的依法追究刑事责任。
３．扰乱金融的法律责任。未经银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。
第二节 银行业监督管理法
一、 银行业监督管理法概述
银行业监督管理法是调整在对银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
我国的《银行业监督管理法》于2004年2月1日起实施，该法所称“银行业金融机构”是指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准成立的其他金融机构的监督管理，也适用银行业金融机构管理的规定。但是对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司，以及在中国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定
《银行业监督管理法》以加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展为立法宗旨；以促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心为监督管理目标。
国务院银行监督管理机构（具体为中国银监会）应与中国人民银行、证监会、保监会建立监督管理信息共享机制；可以和其他国家或地区的银行业监督管理机构建立监督管理的合作机制，实施跨境管理。
二、 监督管理机构及监督管理职责
国务院银行业监督管理机构负责对全国的银行业金融机构及其业务活动进行监督管理。银行业监督管理机构在对银行业金融机构实施监督管理时，主要履行下列职责：
1． 依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。
2． 依法审批银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
3． 依法对大股东（指持有资本总额或者股份总额5％以上的股东）的资格进行审查，审查内容包括：大股东的资金来源、财务状况、资本补充能力、诚信状况。
4． 对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
5． 依法制定银行业金融机构的审慎经营规则，审慎经营规则包括：风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
6． 对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管及现场检查。
7、 建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制。
8． 建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。
9． 会同中国人民银行、财政部等有关部门建立银行业突发事件的处置制度。
10．对银行业自律组织的活动进行指导和监督。
三、 监督管理措施
银行业监督管理机构履行职责时有权采取下列监督管理措施：
1． 获取相应的信息。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
2． 实施现场检查。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以进入银行业金融机构进行检查；询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
3． 进行谈话。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
4． 责令披露信息。银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
5． 责令限期改正。对于违反审慎经营规则的银行业金融机构，银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正。
6． 责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构。对于违反审慎经营规则的，经责令限期改正逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形采取上述措施。
7． 实行接管或者促成机构重组。对于已经发生或者可能发生信用危机、严重影响存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以依法实行接管或者促成机构重组。
8． 查询银行帐户、申请司法机关冻结银行存款。经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的金融机构及其工作人员以及关联行为人的帐户；对于涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
9． 予以撤销。对于严重违法经营的金融机构，银行业监督管理机构有权予以撤销。
此外，在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以通知海关阻止其出境，申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
四、 违反银行业监管法的法律责任
该部分内容整体而言，并不重要。此处简略。
作者:
obb
时间:
06-3-3 16:11
第四章 证券法
第一节 证券和证券法
一、证券的种类及证券法的适用范围
“证券”这个概念很大，是指在特别的用纸上，借助文字或者图形表彰一定权利的书据。包括金券、资格证券、有价证券。通常所讲证券是指有价证券。有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券，权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要。有价证券包括货币证券、商品证券与资本证券，通常所讲有价证券为资本证券。证券法中的证券是狭义当中再狭义的部分，主要指股票和债券。
股票是股份公司发行的，证明股东投资入股的一种凭证。按照投资主体的不同，股票可以分为国家股、法人股、个人股和外资股；按照交易场所和认购与交易人的不同，可以分为A种股票、B种股票和H种股票等等。
债券是发行人为筹集资金而发行的，保证按规定的期限还本付息的一种有价证券。债券按发行人的不同可以分为政府债券、金融债券和企业债券(包括公司债券)。
我国证券法只调整股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。政府债券的发行和交易由法律、行政法规另行规定。
另外，依据《证券法》第213条，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。这一条的意思是，B股、H股、S股等不适用证券法，也就是说证券法是针对A股的立法。
二、证券法的基本原则
证券法的基本原则是公开、公平和公正，这是证券法的精髓所在，贯穿于证券法的始终。其中公开是最核心的原则，有三层含义：一是发行公开；二是交易要公开，证券法坚决打击黑市交易；三是与发行与交易有关的信息要公开。
这里应注意的是，黑市交易与场外交易是两个完全不同的概念，黑市交易是私下里进行的，交易证券的类别不公开，交易的数量不公开，交易的行情不公开，黑市交易为各国的证券法所坚决打击；场外交易是相对证券交易所的场内交易而言的，包括证券交易中心的交易、证券交易的自动报价系统进行的交易、柜台交易，场外交易是公开的，为各国的证券法所认可。
三、证券市场
这个问题是为下面问题的讲解铺垫的，不求掌握，只要求对证券市场的参与主体及证券市场的运作有一个整体性的认识。证券市场按其功能划分，可以分为发行市场和交易市场。发行市场又称一级市场，市场上最主要的主体是发行人和投资者。在我国不允许发行人直接发售证券，因此在发行人与投资者之间须有中介人，该中介人依据证券法只能是证券公司(又称券商)。在发行市场上为发行人发售证券的证券公司只能是综合类证券公司，经纪类证券公司不得进入发行市场。证券公司在发行市场上为发行人发售证券的行为叫做证券的承销，有时也把从事承销业务的证券公司称为承销商。谈到承销商，应当知道就是指的证券公司。
交易市场又称二级市场，这个市场最主要的主体是投资者。证券交易分场内交易和场外交易。场内交易是指交易所内的交易，在场内交易市场上，投资者无法进入交易所为自己交易，需要委托证券公司，因此这个市场上还有证券公司和证券交易所这样两个主体。场内交易完成后，要办理交割过户手续，需要借助于证券登记结算机构；投资者若没有能力自己进行投资判断，可以找证券投资咨询机构，因此又有两个主体。场外交易相对简单一些，市场主体少一些，对此不再进行介绍。
无论发行市场还是交易市场都要有监管者进行监管，以维护市场秩序；同时也需要市场主体借助于行会进行自律。这样在证券市场上还有证监会和证券业协会这样两个机构。
此外，证券发行与交易的过程中十分注重信息的公开，而公开的信息中有些文件需要社会中介服务机构签署，如注册会计师事务所、资产评估所、律师事务所。有些发行人为使证券顺利发行，需要证券资信评估机构对证券的级别进行评定。注册会计师事务所、资产评估所、律师事务所、咨信评估机构都是证券市场上的交易服务机构。
第二节 证券机构
一、证券交易所
证券交易所是较为重要的一个机构，应注意以下几个问题。
(一)证券交易所的性质
证券交易所仅仅是为证券交易提供场所、设施、履行相关服务，本身不参与证券交易，是不以营利为目的的法人，其设立与解散要由国务院决定。在我国的证券机
构中，交易所是唯一一个设立要由国务院决定的机构。交易所不设立分支机构(《证券法》第95条：证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定)。
(二)证券交易所的章程
证券交易所虽然不是公司，不追求盈利，但必须制定章程，其章程的制定与修
改必须经国务院证券监督管理机构批准，这是非常特殊的。(《证券法第96条：证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准)。
(三)证券交易所的理事会、总经理
证券交易所设理事会、总经理，总经理由国务院证券监督管理机构任免，这也
是很特殊的 (《证券法》第100条：证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免)。
(四)证券交易所的交易规则
证券交易所交易的特点是竞价交易，证券公司根据委托，按照时间优先的原则
参与竞价，交易所的集中竞价实行价格优先、时间优先的原则。为防止证券交易的
投机行为，证券公司接受委托或者自营，当日买入的证券，不得在当日再行卖出。按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变交易结果。对交易中违规交易者应付的民事责任不得免除，在违规交易中所获得利益，依照有关规定处理。
(五)证券交易所的负责人、从业人员哪些人不得担任交易所的负责人、哪些人不得招聘为交易所的从业人员，应注意，这是较易命题的地方。证券交易所虽然在性质上不是公司，但《证券法》第101条规定：有《公司法》第57条规定的情形或者有下列情形之一的人，不得担任证券交易所的负责人：(1)因违法行为或者违纪行为被开除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理，自被解除职务之日起未逾5年；(2)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资
格之日起未逾5年。《证券法》第102条规定：因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。
(六)证券交易所的会员
交易所采用会员制，其会员为证券公司，只有作为交易所会员的证券公司才能
进入交易所参与竞价交易。
(七)证券交易所的风险基金
证券交易所应从收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定的比例的金额设立风险基金。风险基金由理事会管理，风险基金的提取比例和使用办法，由证监会会同财政部规定。在这里有三点应予以注意：一是风险基金从哪提取；二是由理事会而非总经理管理；三是风险基金的提取比例与使用办法，交易所无权确定，要由证监会会同财政部规定。
(八)证券交易所的职能
证券交易所的职能，主要体现在证券法的第109条和第110条。《证券法》第109条规定： 因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及
时报告国务院证券监督管理机构。这里应区分什么情况下技术性停牌，什么情况下临时停市。“一般的突发性事件”如因道路施工造成的通讯线路中断，“不可抗力的突发性事件”如台风的袭击。《证券法》第110条规定：证券交易所对在交易所内进行的证券交易实行实时监控，并按照国务证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确的披露信息。就是说，证券交易所承担着一线监管的职能。在我国，对上市公司披露信息进行监管的除证券监督管理机构外，还有证券交易所。
二、证券公司
这是证券法中另一个较为重要的机构，复习时应注意以下问题。
(一)证券公司的分类及其业务范围
证券公司实行分类管理，具体有综合类证券公司和经纪类证券公司。综合类证
券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和监管机构核定的其他业务。
换句话说，就是综合类证券公司能够进入证券发行市场与证券交易市场；经纪类证券公司只能从事证券的经纪业务，即只能进入证券的交易市场。 (《证券法》第129条、第130条：综合类证券公司可以经营下列证券业务：(1)证券经纪业务；(2)证券自营业务；(3)证券承销业务；(4)经证券监督管理机构核定的其他证券业务。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。)
(二)证券公司的组织形式
在法理上，公司的种类奉行法定原则，法律未规定的就不能采用。证券公司的组织形式法律规定为股份有限公司与有限责任公司。就是说，其他组织形式证券公司不得采用。
(三)证券公司的高级管理人员、从业人员
哪些人不得担任证券公司的董事、监事或经理，哪些人不得招聘为证券公司的从业人员，《证券法》第125条、126条做了规定，应适当加以注意。
(四)综合类证券公司行为的特别规范
1．综合类证券公司必须将其自营业务与经纪业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作。
2．综合类证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，禁止银行资金违规入市。在这里并不是讲银行的资金绝对不许入市，而是不许违规入市。比如说证券公司可以从银行拆借资金，其拆入的资金在拆借期间就可以入市，但如果违反规定，超越期限拆借资金并入市就是银行的资金违规入市。
3．综合类证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义进行或者以个人名义进行。
4．综合类证券公司也不得将自营账户借给他人使用。
(五)对证券公司经纪行为的规范
综合类证券公司与经纪类证券公司都可以在证券二级市场上接受投资者的委托代为买卖证券。实际上证券公司是证券市场的守门员，证券公司的行为对投资者的利益以及市场交易秩序有直接的影响，因此证券法将对经纪行为的规范作为对证券公司行为规范的重点。
1．证券公司从事经纪业务，不得为客户融资或融券。其中“不得融资
”是指客户资金账户上有钱，证券公司可以接受委托为其买入，没有钱则不允许向其出借资金为其买入证券；“不得融券”是指客户证券账户上有证券，证券公司可以接受委托为其卖出，没有证券则不允许向其出借证券为其卖出。总结为一句话就是：中国不允许信用交易。
2．证券公司不得接受客户的全权委托。所谓“全权委托”是指买卖什么证
券、何时买卖、买卖多少、以什么价格买卖等全部由受托人决定。在证券市场上，如果允许全权委托，受托人忠实于委托的投资者，由于作为受托人的证券公司对市场总体的把握较之一般投资者要准确，对一般投资者是不公平的，违反证券法的“三公”原则；而如果受托人不忠实于委托的投资者，证券法认定为了欺诈，同样是不允许的。因此两方面的原因，决定了证券交易中证券公司不得接受全权委托。3．证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承
诺。
(六)证券公司工作人员兼职的限制
证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。
这里应予注意的是：所有的业务人员都不得在其他证券公司中兼任职务，这与一般公司的业务人员兼职不受限制有所不同，其目的是为了防止操纵市场。
三、证券登记结算机构
这是证券市场上又一个不以营利为目的的法人，在证券登记结算机构中应注意以下问题。
(一)证券登记结算机构的职能
证券登记结算机构的职能在《证券法》第148条做了规定，主要是提供证券的登记、托管与结算服务。应注意看一看，此处容易出多项选择题。
(二)证券登记结算机构要制定章程和业务规则
证券登记结算机构虽采取全国集中统一的运营方式。其章程与业务规则均应依法制定，并须报证券监督管理机构批准。
(三)证券登记结算机构及其从业人员的行为规范
1．证券登记结算机构本身不得买卖证券。
2．证券登记结算机构不得将客户的证券用于质押或者出借他人。
3．证券登记结算机构的从业人员不得持有、买卖股票，但持有、买卖债券不受限制，这是应特别注意的地方。
此外，还应知道，某些人持有的证券在特定的期限内不许转让的，都要集中托管，负责托管的机构为证券登记结算机构。如《公司法》规定董事、监事持有的本公司的股票在任职期限内不得转让，在任职期间就应托管在证券登记结算机构。
四、证券交易的服务机构
证券交易的服务机构中较为重要的是证券投资咨询机构，证券投资咨询机构本身及其从业人员可以投资于股票和债券，但证券投资咨询机构的从业人员不得有下列行为：(1)代理委托人从事证券投资。(2)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资的损失。(3)买卖本咨询机构提供服务的上市公司的股票。这里应特别注意第三项，证券投资咨询机构的从业人员法律所限制的仅仅是买卖本机构提供服务的上市公司的股票，买卖其它股票和本咨询机构提供服务的上市公司的债券不受限制。
五、证券监督管理机构和证券业协会
(一)证券监督管理机构
我国对证券的发行与交易实行政府管理为主，证券业的自律为辅的监督管理体制。国务院证券监督管理机构依法对全国的证券市场实行集中统一管理，证券监督管理机构可以根据需要设立派出机构。
证券监督管理机构的职责应注意两点：一是证券监督管理机构对社会中介机构的证券业务活动可以进行监督管理，至于其他方面则无权管理；二是对证券业协会的活动可以进行指导和监督，但无权管理。
证券监督管理机构依法履行职责，可以采取《证券法》第168条规定的措施，这些措施中应注意第四项，法律给予证券监督管理机构的仅仅是查询资金账户、证券账户的权利，如果需要冻结资金账户中一定数额的资金、证券账户中一定数量的证券，则必须申请法院予以冻结。
(二)证券业协会
关于证券业协会应注意三点：一是我国对证券公司实行强制入会的办法，其他市场主体则自愿入会；二是证券业协会对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷可以进行调解，但无权仲裁；三是对违反法律、行政法规或者协会章程的，证券业协会有权进行纪律处分。
第三节证券发行
《证券法》是阶段性的立法，立法的重心不在发行上，关于证券的发行应重点复习以下问题。
一、证券发行的审核制度
我国股票的发行采用核准制度，债券的发行采用审批制度。应注意到核准与审批的机关不同，股票发行的核准机关是证券监督管理机构；债券发行的审批机关是国务院授权的部门。证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票的发行申请。发行审核委员会由证监会的专业人员和所聘请的机构外的专家组成，参与核准股票发行申请的人员不得持有所核准的发行申请的股票。股票发行的核准程序应当公开，依法接受监督。（《证券法》第11条：公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。对于第11条在表述上的措辞应加以注意。）
二、证券发行的主体
股票由股份有限公司发行，公司债券的发行主体是股份有限公司、国有独资公司
和两个以上国有企业或国有投资主体投资组建的有限责任公司。就是说，一般的有限责任公司没有发行公司债券的资格。至于股票、公司债券的发行条件是《公司法》规定的，在历年考试中都是重点，应当灵活掌握。因为命题通常是应用性的，数字一般不直接考。如公司债券的发行条件之一是债券的累计发行额不得超过净资产额的40%，命题时一般把公司的总资产额、总负债额、已发行的债券规模给出，让选择现在公司可以申请发行的额度，这种题实际上考的就是发行条件。
三、证券发行时应公开的文件
证券法十分注重信息的公开，证券发行时应通过招股说明书、公司债券募集办法
进行信息公开，增资发行股票还应通过财务会计报告进行信息公开。上市公司对发行股票所募集的资金，必须按招股说明书所列资金的用途使用，改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途的，不得发行新股。对于这个问题应稍加注意，起码应当知道改变招股说明书的用途要经股东大会批准。
四、证券的承销
这在证券发行中是较为重要的，应掌握以下几点：
1．股票、公司债券不允许直接发行，要由证券公司承销。承销有两种方式，一种是代销，一种是包销。代销的风险由发行人承担，证券公司只赚
取佣金；包销的风险由证券公司承担。承销的证券公司都是综合类证券公司。
2．证券的承销有期限的限制，最长不得超过90天。具体的期限是由承销
协议确定的。承销期限届满证券的发售必须停止，再发售属于违法行为。复习时起码应当知道承销有期限的限制，这种问题往往是给出证券公司实施的一些行为，让选择哪些行为是违法的。
3．向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应由承销团承销，一
家证券公司进行承销就是违法的。这里有两点应注意到：一是法律采用“超过”这个概念，这意味着5000万元本数不包括在内，若发行的证券票面总值恰好为5000万元，由一家证券公司承销，仍然是合法的；二是这里的5000万元是指的票面总值，而不是发行价格的总值，股票溢价发行的较多，当考到这个问题时应特别注意一下是票面总值还是发行价格的总值，若是发行价格的总值超过5000万元，票面总值未超过5000万元，由一家证券公司进行承销，其行为并不违法。
4．证券公司承销证券负有对招股说明书、公司债券募集办法等信息披露文件的真
实性、准确性、完整性进行核查的义务。《证券法》第24条规定：证券
公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。
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obb
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五、证券的发行价格
债券的发行可以按面额平价发行，可以低于面额折价发行，也可以超面额溢价发行。股票发行，筹集的是公司的资本金，我国实行法定资本制度，这就决定了股票不得折价发行。股票采用溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。这里应加以注意的是：股票溢价发行的价格不是发行人确定的，也不是承销的证券公司确定的，而是发行人与承销的证券公司协商确定。(《证券法》第28条：股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。)
第四节 证券交易
证券交易是证券法的重点内容之一，在证券交易一节中应重点复习一下内容。
一、证券交易的一般性规定
证券交易的一般性规定中有六点需稍加注意：
1．法律对股票、公司债券的转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。如《公司法》规定，发起人持有的本公司的股票自公司成立之日起3年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司的股票在任职期限内不得转让。
2．经核准上市交易的股票、公司债券，不得到交易所以外进行交易。
3．证券交易所内的竞价交易实行价格优先、时间优先的原则。这里应注意的是价格优先在前面，如果表述成时间优先、价格优先就错了。
4．证券交易限于现货交易。期货交易、期权交易等都是违法的交易形式。
5．禁止信用交易。
6．证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。
二、证券交易的限制性规定
(一)禁止性的交易规定
《证券法》37条规定：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证
券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或法定期限内，不得直接或者以化名、或借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
任何人在成为上述人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。这一条中有三点应清楚：一是哪些人在禁止持股的范围内，应特别注意的是证券交易的服务机构的从业人员不在禁止范围之内，此处容易考多项选择题。二是证券法的禁止性规定是针对股票的，上述人员持有公司债券则不受限制，如果考到这个问题应看清楚是股票还是公司债券，然后再做选择。三是上述人员既不允许持有股票，也不允许买卖股票。
(二)限制交易时间的交易规定
《证券法》第39条规定：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。这一条中有四点应注意：一是限制交易时间的交易规定是针对股票的，买卖公司债券不受限制。二是法律限制上述人员买卖该种股票，但不限制持有该种股票，这与证券法第37条既限制买卖又限制持有不同。这一点应特别加以注意，涉及这个问题时一定要看清楚再做选择。三是限制买卖的不是所有股票，仅仅是某一种股票。四是限制买卖有时间的限制，超越限定的期间买卖是合法的。关于限定的期间应尽可能地记住，这种期间不会直接去考，而是给出具体情况，让选择持股行为是否违法。 (三)短线交易的限制
《证券法》第41条、42条规定：持有一个股份公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。前条规定的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制。这两条应注意以下几点：一是短线交易的限制对象是大股东，大股东是指持股5%的股东。这里的5%应当记住，这个数字在《证券法》中非常重要。但这个数字也不会直接去考，通常会给出一些条件，通过简单的换算来断定某人是否大股东，应否受短线交易的限制。二是成为了大股东后即应履行报告的义务，
《证券法》规定持股达到5%时就应报告，这就需要持股人在未达到该比例时，要控制好自身的交易行为，否则有可能违法。比如说王某现已持股达4．8%，再购入2000股就会达到持股5%，则王某下一次的买入数量最多是2000股，若王某下一次超过2000股买入就是违法行为。三是成为了大股东后，依然可以继续买入或卖出，比如说李某持股已达1万股，占股份总额的5%，又买入2000股，这是法律允许的。但如果进行短线交易的话，法律是限制的。这种限制体现在，将持有的本公司的股票买入后6个月卖出，或者卖出后6个月又买入，由此所得的收益归公司所有。若短线交易的结果是亏损，这种亏损由投资者自己承担。无论短线交易的结果是亏损还是有收益，因行为违法，都要受到证券监督管理机构的处罚。四是证券公司因包销购入售后剩余股份而持有5%股份的，卖出该股票时不受6个月时间的限制。但如果不是包销而是从事自营业务持股达5%时，则同样受6个月期限的限制。
五是短线期间是6个月，这个数字也应该记住。
最后需要注意的是：上述涉及人员违法进行了股票的买卖，其交易结果不能
改变，但应承担法律责任。如对禁止性的人员则要责令处理非法持有的股票，没收
违法所得，处以所买卖股票等值以下的罚款，对国家工作人员还要给予行政处分。 三、证券上市
证券上市中有如下几个问题应注意到。
(一)上市的申请与核准
证券上市是指已公开发行的证券获准在交易所挂牌交易。证券上市需要发
行人申请，在申请上市时需提交的文件中有些是不同的，复习时应稍加注意。比如说股票申请上市时需提交股东大会决议，公司债券申请上市时需提交董事会决议。 股票上市交易的申请经国务院证券监督管理机构核准后，由证券交易所安排具体的上市时间。公司债券上市交易由证券交易所审核后安排上市。证券监督管理机构可以授权交易所核准股票的上市申请。
(二)上市的条件
证券监督管理机构要根据法律规定的证券上市的条件，核准上市的申请。股票上市的条件是《公司法》规定的，主要是五个：
(1)股票经核准是公开向社会发行的。
(2)公司须达到一定规模，即公司股本总额不少于5000万元。
(3)经营业绩较好，即开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。
(4)股东须达到一定规模，即持股面值在1000元以上的股东人数不少于1000人(又称为“千人千股”)，向社会公开发行的股份达到公司股份总额的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上。(5)公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
债券上市的条件曾经考过，但依然较为重要。主要条件有三个： (1)公司债
券的期限在1年以上。(2)公司债券的发行达到一定规模，即不少于5000万元。 (3)公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。这些条件很重要，应注意与股票上市的条件相区分。
(三)证券上市时的信息公开
证券获准上市后，应在上市交易的5日前通过上市报告进行信息公开。这
里的5日不是指的工作日。
(四)暂停上市与终止上市
暂停上市与终止上市的决定权属于证券监督管理机构，证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券的上市。
1．股票的暂停上市与终止上市。
股票暂停上市和终止上市的情形是公司法规定的。股票上市后，公司有
下列情形之一的，应暂停上市：(1)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上
市条件。 (2)公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载。(3)
公司有重大违法行为。 (4)公司最近3年连续亏损。
公司有上述第(2)项、第(3)项所列情形之一，经查实后果严重的，或者有前述第(1)项、第(4)项所列情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，股票应终止上市。
2．公司债券的暂停上市与终止上市。
公司债券暂停上市、终止上市的条件在《证券法》第55条、56条做了规定。公司债券上市后，有下列情形之一的，应暂停上市：(1)公司有重大违法行为；(2)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；(3)公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；(4)未按照公司债券募集办法履行义务；(5)公司最近2年连续亏损。
公司有前述第(1)项、第(4)项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前述第(2)项、第(3)项、第(5)项所列情形之一，在限期内未能消除的，公司债券应终止上市。
在这个问题的复习中，应注意将股票暂停上市与终止上市的情形与公司债券进行比较，通常命题方式是把它们混杂在一起，要求进行多项选择。
四、信息持续公开
(一)信息公开的文件
公司设立发行股票，应通过招股说明书披露信息；发行公司债券，应通过公司债券募集办法披露信息；依法发行新股，还应通过财务会计报告披露信息；证券获准上市应通过上市报告书披露信息。
证券上市期间，公司各方面的情况还在不断地的发生变化，公司负有持续信息公开的义务。信息持续公开应通过定期报告(包括中期报告、年度报告)、重大事件的临时报告来实现。无论股票还是公司债券上市的公司，都要通过定期报告披露信息，但只有股票上市的公司在发生可能对股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，才有义务通过临时报告披露信息。如果公司只有债券上市，则不需要制作临时报告披露信息。
信息的披露无论在什么时候，以什么文件，都必须做到真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这是信息公开的基本要求。至于信息公开文件中要载明的具体内容不是什么太重要的东西，可以不去管。
(二)重大事件的范围
哪些事件是重大事件应予注意，当给出一些情况后，应知道是否应制作临时报告。重大事件的范围证券法第62条通过列举做了规定，这其中需要注意的是第2、5、7、8、9项。(《证券法》第62条第2款：下列情况属于重大事件：(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；(3)公司订立重要的合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；(4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；(5)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10％以上的重大损失；(6)公司的生产经营的外部条件发生重大的变化；(7)公司的董事长、三分之一以上的董事，或者经理发生变动；(8)持有公司5％以上股份的股东，其持股情况发生重大变化；(9)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；(10)涉及公司的重大诉讼事项。)
(三)违反信息公开基本要求的民事责任
发行人、承销的证券公司披露信息违反要求，存在虚假记载、误导性陈述或者
有重大遗漏，致使投资者在交易中遭受损失的，应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。这里关于民事责任的规定应特别加以注意，证券法中规定民事责任的地方很少，这便是其中之一。
五、禁止的交易行为
证券法重点禁止四种行为：
1．禁止内幕交易。内幕信息的知情人员利用内幕信息进行的交易为内幕交易。
这里关键的是哪些人是内幕人员、哪些信息是内幕信息。内幕人员的范围在第68条做了规定，内幕信息在法条第69条做了规定，其中应注意第5项仅仅指的是营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%，若非营业用资产或者是营业用的但不是主要资产的，则不属于内幕信息的范围。
此外应注意，在哪些情况下属于内幕信息，但不属于重大事件的范围。
2．禁止操纵市场。操纵市场是投资者利用信息优势或者持股优势，所进行的以获取收益或者减少损失为目的的，扰乱了正常的交易秩序的行为。操纵市场既可以自己实施，也可以与他人串通、合谋；其主体既可以是机构投资者，也可以是个人投资者。
3．禁止欺诈客户。应注意欺诈的主体仅限于证券公司及其从业人员。
欺诈的具体表现形式可以看一看法条第73条，这是较易出多项选择的一个地方，有些行为从形式上似乎并未损害客户的利益，但《证券法》也将其划入欺诈的范围，如不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件，私自买卖客户账户上的证券或是假借客户的名义买卖证券。
4．禁止信息误导与虚假陈述。关于信息误导与虚假陈述看一看法条第72条就行了。 另外，国有企业和国有资产控股的企业，法律规定不得炒作上市交易的股票。这里“不得炒作”并不是不得买卖，而是不得频繁的买卖。
第五节 上市公司的收购
这在证券法中也是较为重要的问题，也是复习的重点。
一、上市公司收购的概念与方式
上市公司的收购是投资者公开收购股份公司已经发行上市的股份，以达到对该股
份公司控股或兼并目的的行为。收购也是一种证券的买卖，但这种买卖与一般买卖
的目的不同，投资者进行这种买卖的目的是为了控股或兼并，而不是赚取价差。
依据证券法，上市公司的收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。
要约收购是收购人公开向目标公司股东发出要约，以收购目标公司的股份达到对该公司控股或兼并目的的行为；协议收购是收购人以协议的方式购买目标公司的股份，以控制或兼并目标公司的行为。
二、要约收购
要约收购是《证券法》规范的重点，《证券法》对要约收购的规范存在有众多的缺憾，这是因为中国上市公司的股权结构，使得要约收购在一段时间内很难成为气候。但我们仍应将要约收购作为复习的重点。关于要约收购应掌握以下几个方面的问题：
1．要约收购的主体既可以是法人投资者，也可以是个人投资者。
2．投资者的持股披露义务。持股披露是要约收购的一个基本规则，《证券法》第79条规定：通过交易所的交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向证监会、交易所作出书面报告，通知上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%后，通过交易所的证券交易，其所持有该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。这一条中有四点要注意：一是持股达到5%时要报告、公告。这里使用的概念是“时”而不是“后”，这就要求投资者在持股即将达到5%时，交易要谨慎，要计算好下一次可以买入的股票数量，比如说公司共发行有10万股，现在某人已经持4000股，持股达4%，下一次就只能再买入相当于1%的股份数量，即1000股，若超越1%的股份数量购入就是违法行为。5%计算的基数是已发行的股份数，而不是已上市的股份数。二是持股达到5%时，要停止交易3天，进行报告与公告，在这3天的时间里进行的交易是违法的。三是持股达到5%后，持股每增减变化5%，要报告、公告。这里使用的概念就是“后”了，持股达到5%时停止交易3天后，投资者又可以买入了，此后每变化5%又要履
行报告、公告的义务。法律规定的5%的持股变化的间距，也应该记住。四是持股每增减变化5%，要停止交易5天，在这5天的时间里进行的交易是违法的。该条曾经考过，复习时还应予以注意，这一条是可以变换角度继续命题的。
另外，要注意《证券法》第79条和第41条、第42条的区分。第79条是针对收购的投资者的，第41条是针对一般交易的投资者的。作为收购的投资者，在其持股达到5％时是自己书面报告证券监督管理机构和证券交易所，通知上市公司并予以公告；而作为一般交易的投资者则是向公司报告自身的持股情况，由公司报告证券监督管理机构和证券交易所。这样，投资者在持股达到5％时，走的报告程序不一样，证券监督管理机构与证券交易所就明了投资者持股的意图是什么了。若走前一个程序，这就是一个潜在的收购者，因要要约收购持股比例必须触及30％，因此接下来依然可以继续买进卖出，只是买进卖出的量受到限制，最大为5％的股份，以防止引起股市的剧烈震荡。若走后一个程序，就是一个一般投资者，现在持股已具有优势，容易操纵市场，为维护投资者的利益，法律对短线交易要加以限制，即《证券法》第42条规定任何买入的证券在六个月时间内不得卖出，任何卖出的证券在六个月时间内不得买回。
3．要约收购的触发点是持股30%。这里的30%也应该记住，投资者持股未
达到30%的，不具备发要约的条件，投资者应按照《证券法》第79条的规定使自己的持股触及30％。但《证券法》并不实行强制要约制度，持股达30%时继续进行收购的，应当发出要约。经证券监督管理机构批准，可以免除发出要约的义务。
4．要约收购中的股东待遇平等。股东待遇平等是要约收购的又一个规则，
该规则要求： (1)要约收购中要约的条件适用于被收购公司的所有股东。(2)采取要
约收购方式的，收购人在要约期限内，不得采取要约规定以外的形式买卖被收购公司的股票。这句话的意思是，收购人在要约收购的同时，不得进行协议收购。 (3)在收购要约的有限期限内，收购人不得撤回其收购要约，收购人需要变更其收购要约中的事项的，必须向证监会和交易所提出报告，经获准后予以公告。这与合同中的要约不同，收购人没有随意变更要约中事项的权利，也不允许随意发出新的要约，使新的要约先于旧要约到达受要约人。证券法这样规定的目的是为了维护证券市场的秩序，因为实施收购的过程中，经常会出现为了争夺对上市公司的控制权，在一个投资者发出要约后不久，又有一个投资者发出了要约，后一个投资者要约的条件优于先发出要约的投资者，如果法律对要约的撤回不加限制，必然是轮番撤回要约，带来股市的震荡，损害投资者的利益。
5．要约收购的期限。要约收购有期限的限制，该期限不得少于30天，并不得超过
60天。要约收购的期限一经届满，收购必须立即停止，再进行收购就是违法行为。
6．收购要约期限届满的后果。收购要约的期限届满，可能有两种结果：一种是收购成功，其标志是持股达到了50%；另一种是收购失败，即持股未能达到50%。无论是哪一种结果，收购人已是持股占了绝对优势，对股市稳定构成了威胁，因此法律规定收购人在6个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。
若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的75%以上的，在这种情况下，已不再符合《公司法》规定的股票上市条件，并且在短期内难以消除，因此还将产生该上市公司的股票在交易所终止上市(即摘牌)的结果。若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的90%以上的，该上市公司的股票自然要被摘牌，除此以外，法律还赋予了不足10%的股东一项权利。这些股东有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。这个地方应予注意，是比较容易出多项选择题的。
收购行为完成后，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式。
三、协议收购
协议收购是合同行为，合同崇尚契约自由，法律对其规制不应太多。但出于对投资者利益的维护，《证券法》对其也进行了必要的规制。主要有两点内容应予注意：一是协议达成后，收购人必须在3日内将协议向证监会和交易所作出书面报告，并予公告。未作出公告前，不得履行收购协议。就是说，要让投资者了解协议收购正在实施的情况。由投资者根据该情况作出投资的判断。这一点必须知道，至于报告的期限不是重要的。二是协议收购中涉及国家股的，必须经有关主管部门批准才能履行收购协议。最后，关于上市公司的收购，应注意，不管是要约收购还是协议收购，在收购行为完成后的6个月内不得转让所收购的股票。
第六节 违反证券法的法律责任
至于法律责任，整体上应当知道：证券法中的责任主要是行政责任与刑事责任，民事责任的规定很少，如内幕交易、操纵市场等违法行为均未规定民事责任，但信息披露违反法律要求是规定了民事责任的。在法律责任的规定中，应稍微注意一下第198条和第207条：第198条是讲证券公司成立后，无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月的，由公司登记机关吊销其营业执照，这与一般公司要经6个月才能吊销营业执照是不同的。第207条是讲民事赔偿责任优先，即在违反证券法，应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
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第五章 财税法
第一节 税法
一、税法的分类和构成要素
(一)税法的分类
这里的“税法”是指实体税法，实体税法最常见的分类是按照征税对象的不同分为流转税法、收益税法、财产税法、资源税法和行为税法。流转税法包括增值税法、消费税法、营业税法、城市维护建设税法和关税法；收益税法包括企业所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法、个人所得税法和农牧业税法；财产税法包括房产税法和契税法；资源税法包括资源税法本身、土地增值税法、城镇土地使用税法和耕地占用税法；行为税法包括印花税法、固定资产投资方向调节税法、车船使用税法、屠宰税法和筵席税法。对于上述分类应有所了解，起码知道流转税法、收益税法分别包含哪些税种。
(二)税法的构成要素
税收法定，有税必有税法，税种很多，复习时往往感觉到很乱，而实际上税法的内容是很简单的，任何实体税法都是由下列这些要素所构成的：税法主体、征税对象、税目、税率、纳税环节、纳税义务发生时间与纳税期限、纳税地点、税收优惠、违章处理。实体税法就是这些要素的罗列，当然，具体到一部实体税法不见得这些要素全部具备，如《增值税暂行条例》就没有税目要素。
税法的构成因素中较为重要的有：征税主体与纳税主体、征税对象、税率。这三个要素是任何一个实体税法都要有的，欠缺其中的任何一个，税法是无法执行了。1．征税主体与纳税主体。关于征税主体，应当知道我国行使征税权力的机关有三个，分别是税务机关、财政机关和海关。财政机关负责征收农牧业税、耕地占用税和契税，海关负责征收关税，并代征进口环节的增值税、消费税，代交通管理部门征收船舶吨税。其余的税种由税务机关负责征收。一谈到纳税主体，大家首先想到的是企业与个人，这里必须要知道政府机关、事业单位、社会团体在很多情况下都会成为纳税的主体。
2．征税对象。征税对象是区分税种的标志，如流转税以流转额为征税对象、收益税
以所得额为征税对象。一个纳税人可能要涉及到多种纳税的纳税义务，这是因为针对的征税对象不同。在复习每一个具体税种时都应予以注意，当给出一些具体情况让选择缴纳哪一种税时就会运用到。
3．税率。税率是税法的核心要素，代表着征税的深度。我国税率的基本形式有：
定额税率、比例税率和累进税率。采用定额税率的税种有资源税、城镇土地使用税
、耕地占用税等；采用比例税率的税种最典型的是增值税和企业所得税；累进税率分为全额累进税率、超额累进税率和超率累进税率，现行税法只采用超额累进税率和超率累进税率，采用超额累进税率的税种是个人所得税的某些税目；采用超率累进税率的税种是土地增值税。
此外，税收优惠也是税法的构成要素，提起税收优惠，大家首先想到的是减税与免税，学完税法应知道税收优惠形式是很多的，主要包括：减税、免税、退税、再投资抵免、加速折旧、亏损弥补和延期纳税等。
二、流转税法
为便于大家复习流转税法，我们先总括性的介绍一下流转税的法律设计。一般情况下，对货物的销售，征收增值税；对劳务的提供，征收营业税。由于流转税采用比例税率，税负保持中性，这样使得流转税的征收，无法发挥对经济的调节作用，为兼顾税收调控作用的发挥，在对货物普遍征收增值税的基础上，又选择了特定消费品加征一道消费税。因此，增值税与消费税的关系就是一种递进的关系，凡征收消费税的商品，肯定是要征收增值税的，但反之则不尽然；增值税与营业税的关系就是一种互补的关系，增值税侧重于对货物征税，营业税侧重于对劳务征税，两种税的征收不相重复。
(一)增值税法
增值税是以商品流通和劳务服务在各个环节的增值额为征税对象的一种税，增值税主要针对货物征税，当给出的条件是销售货物时，首先应考虑增值税。但增值税的征税范围不仅限于货物，还包括两项劳务，这两项劳务是加工劳务和修理修配劳务。对于这两项劳务应特别注意，是征收增值税不征收营业税的。
增值税的纳税人是在我国境内销售货物、提供加工和修理修配劳务、进口货物的
单位和个人。增值税纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人，小规模纳税人不得使用增值税专用发票。增值税的征收不考虑纳税人的盈亏状况，只要搞经营活动有增
值额出现，就要征税。当考试给出的是销售收入额的时候，一般涉及到增值税的缴
纳问题。
增值税是针对货物的，但应当知道并不是所有的货物的销售都要缴纳增值税，有
两项货物的销售是征收营业税而不征收增值税的，这两项货物是：销售不动产和转让无形资产。这是需要特别加以注意的地方，在进行选择时应考虑到。
增值税是多环节征税，商品每流转一道，有增值额存在，就要征收增值税，增值税是价外税，在增值税专用发票上税款是单独列明的。增值税设计有零税率，适用于出口货物。增值税的减免税由国务院规定，任何单位或个人无权决定减免税。
(二)消费税法
消费税是以特定消费品的流转额为征税对象的一种税。消费税是对货物的
销售普遍征收增值税的基础上，选择特定的消费品加征的一道税。消费税纯粹是针
对货物的，在我国境内生产、委托加工和进口这些消费品的单位和个人为纳税人。
在消费税的复习中有两点需要加以特别注意：一是特定消费品的范围，二是征税环节的单一性。依据消费税法，特定消费品是指如下五类消费品：
(1)过度消费对人类健康、社会秩序、生态环境等方面造成危害的消费品，如烟、酒及酒精、鞭炮和烟火。(2)奢侈品和非生活必需品，如贵重首饰及珠宝玉石、化妆品等。(3)高能耗及高档消费品，如小汽车、摩托车等。(4)不可再生和不可替代的石油类消费品，如汽油、柴油。(5)具有财政意义的消费品，如护肤护发用品、汽车轮胎。消费税与增值税的道道征税不同，只征收一道，这一道是出厂环节，进口则是在进口报关环节。
在考试中，当给出货物的销售额，而又不是针对扣除成本、费用、损失后的余额时，应首先考虑增值税。接下来看销售的货物是否在特定消费品的范围内，若不在范围内，则不存在消费税的缴纳问题；若在范围内，还涉及消费税的缴纳问题。
消费税基本不存在免税的问题，只对出口消费品免征消费税。
(三)营业税法
营业税是针对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的营业收入
额征收的一种税。营业税与增值税主要针对货物征税相反，主要针对劳务征税，外加两项货物的销售，这两项是：转让无形资产与销售不动产。当考试给出的条件是提供劳务时，首先应考虑营业税的缴纳。但是也并不是所有的劳务提供都要缴纳
营业税，有两项劳务应特别予以注意：这两项劳务是加工劳务和修理修配劳务，这
两项劳务属于增值税的应税劳务，不属于征收营业税的劳务范围。营业税的纳税人兼营多项劳务，应分别予以核算。未分别核算的，按税率最高的劳务计算征税。营业税的减免税是非常严肃的，减免税项目由国务院规定。
三、收益税法
(一)企业所得税法
企业所得税是针对内资企业的生产经营所得和其他所得征收的一种税。企业所得税与上述三种流转税种不考虑盈亏状况不同，以企业经营有成果为征税的前提条件。
在企业所得税的复习中，应注意三点：
1．这里的企业包括所有的内资企业，内资企业来自于中国境内、外的全部所得
都要按照中国企业所得税法纳税。这里的全部所得包括生产经营所得和其他所得，
其他所得如利息所得、财产租赁所得等等。
2．企业所得税采用比例税率。
3．企业所得税以纳税人每一纳税年度的收入总额减去准予扣除项目后的余额为计税依据。准予扣除项目是指成本、费用、损失。因为必读法规中没有《企业所得税暂行条例》，关于企业所得税掌握上述内容就可以了。
(二)外商投资企业和外国企业所得税法
外商投资企业和外国企业所得税是针对外商投资企业和外国企业的经营所得和其
他所得征收的一种税。在这个问题中，应注意到以下几点：
1．纳税人的范围。外商投资企业和外国企业所得税的纳税人包括：(1)中外合资经营企业。(2)中外合作经营企业。(3)外资企业。(4)在中国境内设立机构、场所从事生产经营的外国企业和其他经济组织。(5)没有在中国境内设立机构、场所而有来源于中国境内的所得的外国企业和其他经济组织。这里应特别注意的是第五项。
2．征税范围上的差异。外商投资企业就来源于中国境内、外的全部所得负有向中国政府纳税的义务，而外国企业仅就来自于中国境内的所得负有向中国政府纳税的义务。
3．适用税率与计税依据上的差异。外商投资企业和在中国境内设立机构、场所从事生产、经营的外国企业取得应纳税的所得额，适用30%的税率计算纳税，另外
附征3%的地方所得税。外国企业在中国境内未设机构、场所，但有来源于中国境内的所得，或者虽然设有机构、场所，但所得与该机构、场所没有实际联系的，收入全额按20%的税率征税。就是说，要注意外国企业所使用的税率不是一个，而且应注意适用30%的税率时是以应纳税的所得额为计税依据的，适用20%的税率时是以收入的全额为计税依据的。
(三)个人所得税法
个人所得税法在考试中是个重点，每年必考，在复习时应注意以下问题：
1．纳税人。个人所得税的纳税人分为居民和非居民。居民是指在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人，居民纳税人应就其来源于境内、境外的全部所得纳税；非居民是指居民以外的人，非居民仅就来源于中国境内的所得纳税。在这里应注意居民与非居民的划分标准，不是是否拥有中国国籍，外国人、无国籍人如果在中国境内居住满1年，则属于居民的范围，负有就其来自境外的所得向中国政府纳税的义务。应注意：这里的个人是不考虑其是否有行为能力、是否有独立的收
入来源的。
2．征税范围与免税、减税项目。依据税法，个人的下述所得应当纳税：
工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其他所得。这里应注意：个体户在税法上按照个人对待，生产经营所得需要纳个人所得税，而不是企业所得税。
下述所得属于免税项目：省级政府、国务院部委和中国人民解放军军级以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的各项奖金；国债、金融债券的利息；按照国家规定统一发给的补贴、津贴；福利费、抚恤金、救济金；保险赔款；军人的转业费、复员费；按照国家规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费等。在上述免税的所得中，应注意奖金必须是省、部级以上（包括省、部级）单位颁发的，否则不能享受免税待遇；利息免税仅限于国债和金融债券，股票、公司债券的利息、储蓄存款的利息都是要纳税的；离、退休人员的工资，不管是多少均不纳税。当给出一些具体项目时，我们应做到能从中选择出来哪些征税哪些不征税。
下列情形下的所得，经批准可以减税：残疾、孤老人员和烈属的所得；因严重自然灾害造成重大损失的。
3．利率。个人所得税采用超额累进税率和比例税率，其中工资、薪金所得，个体户的生产、经营所得和企事业单位的承包经营、承租经营所得采用超额累进税率，其余所得采用20%的比例税率。在采用比例税率的所得中，有两个地方较为特殊，应适当予以注意： 一是稿酬所得按应纳税额减征30%；二是劳务报酬所得一次性收入畸高的，实行加成征税。
4．应纳税所得额的计算。在所得税制度中应搞清楚所得额、应纳税的所得额和应纳
税额三个概念。应纳税额是依据税法规定的方法计算出来的应当向税务机
关缴纳的税款；应纳税的所得额是计算应纳税额的依据，是把所得额按照税法规定的方法进行调整后的数额。我国个人所得税实行分类所得税制，不同性质的所得在计算纳税额时不允许相加，如张某某月取得了劳务报酬1万元，该月还取得了稿酬5000元，在计算张某应纳的税款时是不能把这两项不同性质的所得加总在一起的，必须分别计算纳税。
依据税法，工资、薪金所得按月纳税，以所得额减去800元作为应纳税的所得额。个体工商户的生产经营所得和企事业单位的承包经营、承租经营所得按年纳税，个体工商户的生产经营所得以每一纳税年度的收入总额减成本、费用、损失后的余额为应纳税的所得额；企事业单位的承包经营、承租经营的所得，以每一纳税年度的收入总额减去必要扣除费用后的余额为应纳税的所得额。劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得按次纳税，每次收入不超过4000元的，减除800元作为应纳税的所得额；每次收入超过4000元的，减除20%的费用，余额为应纳税的所得额。财产转让所得以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税的所得额。利息、股息、红利所得、偶然所得和其他所得按次纳税，以每次收入额为应纳税的所得额。
四、税收征收管理法
税收征收管理法包括税务管理、征收管理、税务检查、法律责任与税务争议的解决四个方面内容，复习的重点在征收管理上，其中有关税收征收管理的措施每年必考。在复习时应以法条为主，注意以下几个方面：
(一)税收征管法的适用范围
《税收征管法》(以下简称“征管法”)是为税务机关组织征收税款而制定的一部法律，财政机关(负责耕地占用税、契税、农业税、牧业税)组织征税的具体办法，由国务院另行规定。海关征税时不适用征管法。当给出一些具体税种时应选择出来哪些税种的征收管理适用征管法法，哪些不适用征管法。
(二)税务管理
税务管理是征收管理的基础性工作，主要内容是税务登记、账簿与凭证管理、纳
税申报。税务管理的有关内容曾经考过，如税务管理的三项内容、纳税的延期申报
等，在这里主要应注意税务登记。
1．税务登记。税务登记是税务机关与纳税人建立税务联系的开始。关于税务登记，
首先应注意税务登记的主体是企业、企业在外地设立的分支机构，个体工商户和从
事生产经营的事业单位(以下简称为“从事生产、经营的纳税人”）。企业在本地设
立的分支机构无须税务登记。其次应知道税务登记分为设立税务登记、变更登记和注销登记，设立税务登记和变更登记均在工商登记之后办理，注销登记则必须在工商注销登记之前办理。2001年修订《征管法》时，加强了税务登记的管理，强调工商行政管理部门应定期向税务机关通报工商登记的有关情况；从事生产经营的纳税人应持税务登记证在金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并将其全部账号报告税务机关。
2．账簿与凭证的管理。账簿、凭证管理是直接影响到税收征纳的一种基础性管理。关于账簿、凭证管理，应注意账簿的设置时间、税务会计的决定权与发票的印制管理。依据法律，从事生产经营的纳税人，应当在领取营业执照之日起15日内设置账簿；企业的会计与税务会计发生冲突时，税务会计具有最终决定权；发票由省、自治区、直辖市税务主管部门指定的企业印制，增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制。
3．纳税申报。至于纳税申报，应当知道纳税人和扣缴义务人均有纳税申报的义务，
即使是依照规定享受减税、免税待遇的纳税人，在减税、免税期间也应当按照规定办理纳税申报。
(三)征收管理
在征收管理中，应注意以下几点：
1．税收法定原则。
任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定。税务机关征税不得多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款。违反税收法定原则的行为都是无效的。
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2．税款缴纳管理。
(1)按期纳税。纳税人和扣缴义务人应当按照法律法规规定的期限或税务机关依照法
律法规确定的期限缴纳或解缴税款，未按照规定的期限缴纳或解缴税款的，从滞纳之日起，每天加收滞纳税款万分之五的滞纳金。应注意此处与《海关法》规定的每天加收千分之一的滞纳金不同。
(2)延期纳税。
纳税人因有特殊困难不能按期纳税的，经省级国家税务局、地方税务局批准，可以延期纳税，延期的期限最长不得超过3个月。这里应注意三点：一是延期的期限为最长3个月，二是扣缴义务人不存在延期解缴税款的问题，三是延期纳税的审批权在省级税务局。
(3)严格减税、免税管理。
税收法定，法律规定有减税、免税的，纳税人申请，经有审批权的税务机关批准，可以享受减税、免税的优惠待遇。地方各级政府、各级政府主管部门、单位、个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。
3．税务机关征收税款时可以采取的措施。
税务机关在税收征管中可以视情况采取核定税款、调整应纳税额、税收保全、
税收强制执行等措施。
(1)核定税款。
税务机关在什么情况下可以采取核定应纳税款的权利，应注意看一看《征管法》第35条，税收法定，法律没有规定的情况，税务机关便不能采用核定应纳税款的权利。
(2)调整应纳税额。
这是针对关联企业采取的一项措施，目的是为了防止避税。
(3)税收保全措施。
税收保全措施是在纳税期之前采用的，防止纳税人逃避纳税义务，
保障国家税款的措施。关于这项措施应注意以下几点：
①税收保全措施只能对从事生产、经营的纳税人采用，对其他
纳税人、扣缴义务人不能采用。
②采取税收保全措施的条件有两个：一是税务机关有根据认为从事生
产经营的纳税人有逃避纳税义务的行为，在规定的纳税期之前责令纳税人限期缴纳税款；二是在限期内税务机关发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象，遂责成纳税人提供担保，纳税人又不能提供纳税担保。
③采取税收保全措施的程序是经县以上税务局局长批准。税收保全
措施不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。
④税收保全措施的内容有二：一是书面通知纳税人的开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；二是扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。这里需要注意：税务机关采取保全措施时不能拍卖或者变卖扣押、查封的商品、货物或者其他财产，只有在纳税人在限期届满仍不缴纳税款时，才能依法拍卖或者变卖，以拍卖或者变卖所得抵缴税款；采取的具体保全措施应与应纳税款大体相当；个人及其所抚养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围内；采取税收保全措施时不需要借助司法机关。在税收保全措施中应注意区分采取税收保全措施的条件与具体的税收保全措施。
(4)税收强制措施。
税收强制措施是在纳税人未履行纳税义务，经采取一般的征管措施无效的情况下，所采取的一项强制纳税人尽纳税义务的措施。
①税收强制执行措施既可以对从事生产经营的纳税人采用，也可以对扣缴义务人
和纳税担保人采用，这一点与税收保全措施不同。但税收强制措施与税收保全措施
一样，对非从事生产经营的纳税人，如个人纳税人不得采用。
②采取税收强制措施的条件是：纳税人、扣缴义务人未按照规定缴纳、解缴税款，纳税担保人未按照规定缴纳所担保的税款；经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳。就是说，在纳税人、扣缴义务人缴纳、解缴税款，纳税担保人未缴纳所担保的税款时，并不能直接采取强制措施，必须要责令限期缴纳，逾期届满时才能采用。③采取税收强制措施必须经县以上税务局局长批准，强制措施不得由法定的税务机
关以外的单位和个人行使。
④税收强制措施的内容有二：一是书面通知银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款，包括滞纳金。二是扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款，包括滞纳金。同样，个人及其所抚养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制措施的范围内。这里需要注意：税务机关采取强制执行措施不需要借助于司法机关；税收强制措施与税收保全措施的具体措施不同，应区分开来。
(5)对于没有按照规定办理税务登记以及临时经营的纳税人的征管措施。
税务机关可以核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，可以扣押其价值相当于应纳税的商品、货物；扣押后仍不缴纳的，经县以上税务局局长批准，可以依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款。这里应注意的是：税务机关无权直接采取扣押措施，但需扣押时必需经县级以上税务局局长批准；扣押后税务人员未经县级以上税务局局长批准无权拍卖或者变卖所扣押的商品或货物。也就是说，从核定应纳税额，到扣押，再到拍卖或者变卖，这些措施的采用是依次递进的。
4．保护税收的措施。保护税收的措施基本上都是2001年修订《征管法》时新增加的内容。
(1)离境清税措施。即离开中国应结清税款、滞纳金或者提供担保，否则税务机关可以通知海关阻止其出境。这是防止纳说人逃避纳税义务的一项措施，这项措施针对的主体是纳税人或者他的法定代表人。
(2)税收优先原则。这里的“优先”是指三个方面：第一税收优先于无担保债
权；第二拖欠国家税款在先，设定担保在后，税收应当优先于这种有担保的债权；第三税收优先于罚款、没收的违法所得。
(3)纳税人合并、分立时纳税义务的承担。纳税人有合并、分立情形的，应报告税务
机关并缴清税款，否则由合并后的纳税人继续履行未履行的纳税义务，或者由分立后的纳税人对未履行的纳税义务承担连带责任。
(4)限制处分财产。欠缴税款数额较大的纳税人处分不动产或者大额资产之
前，应报告税务机关。
(5)行使代位权、撤销权。这是从合同法上借鉴过来的，不再加以介绍。
5．税款的退还、补缴和追征
(1)税款的退还。对于纳税人多缴纳的税款，税务机关发现后应予退还，纳税人自
缴纳税款之日起3年内发现的，可以要求退还；税款缴纳3年后发现的，便不得再请求退还。这里的3年在性质上属于除斥期间。
(2)税款的补缴。对于因税务机关原因导致的税款少缴纳或少解缴，税务机关在3年
内发现的，可以要求补缴税款，但不得请求滞纳金；3年后发现的，税务机关便丧失了请求的权利。
(3)税款的追征。对于因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，造成税款少缴纳或少
解缴的，税务机关可以在3年内追征；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。这里应注意，追征期3年或5年是针对纳税人主观上没有故意这种情况的，若主观上有故意则属于偷税、欠税或是骗税，追征期是无限的。
(四)税务检查
税务检查注意税务机关检查的范围不包括纳税人或扣缴义务人的会计核算地，税
务检查时对从事生产、经营的纳税人可以采取税收保全措施与强制执行措施。其他的一般了解就行了。
(五)违反税收征收管理法的法律责任
在这个问题中主要应注意一下什么是偷税、欠税、骗税和抗税，以及扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的，其具体的责任是由税务机关对扣缴义务人罚款，并向纳税人追缴税款。这也是修订《征管法》时变动了的一个地方。
(六)税务争议的解决
税务争议有两类：一类是纳税上的争议，一类是处罚上的争议。这两类争议在解决的方法上不尽相同，考试中出现了，应先看清楚是哪一类争议再进行选择。
1．纳税上争议的解决。纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关
在纳税上发生争议时，必须先按照法律、行政法规的规定缴纳或解缴税款及滞纳金或者提供担保，然后可以才能向上一级税务机关申请复议；上一级税务机关应在法定期限内作出复议决定；对复议决定不服的，可以向法院起诉。未经复议法院不予受理诉讼；未经纳税或解缴税款，又不提供担保的，税务机关不受理复议申请。就是说，纳税上争议的解决程序是：先纳税，再复议，对复议不服的再进行诉讼。若不纳税又不提供担保，纳税上的争议不予解决。之所以这样规定，是因为税是凭借国家的政治权力征收的，税的征收带有强制性。
2．处罚上争议的解决。当事人对税务机关的处罚决定或强制执行措施、保全措施不服的，可以在法定期限内向上一级税务机关申请复议，对复议决定不服的向法院起诉；也可以直接向法院起诉。这里复议不是必经程序。另外应注意，当事人对处罚决定逾期不申请复议也不起诉、又不履行的，税务机关自身可以采取上述强制执行措施，也可以申请法院强制执行。
第二节 会 计 法
会计法是调整会计核算关系与会计监督关系的法律规范的总称。会计机构与会计人员的基本职能是会计核算与会计监督，〖\\因此会计法的重点内容是法条第二章会计核算和第四章会计监督。在会计法的复习中，应注意下面的问题。
一、会计法的适用范围
国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织必须依照会计法办理会计事务。个体工商户的会计管理不适用本法。
二、会计工作的领导体制
依据法律，财政部主管全国的会计工作，统一的会计制度由财政部制定；县级以上地方各级政府财政部门管理本行政区域内的会计工作；单位负责人负责本单位的会计工作，并对本单位会计资料的真实性、完整性负责。
三、会计核算的规定
1．会计核算的基本要求。各单位不管其性质如何，都必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。
2．会计核算的事项。《会计法》第10条对会计核算的事项列举做了规定，这是较易出多项选择题的地方。
3．计账的本位币。记账本位币为人民币，业务收支以人民币以外的货币为主的单位，可以选定一种外币作为记账本位币，但财务会计报告应当折算成人民币。就是说所有的财务会计报告必须用人民币编制。
4．会计核算的程序。会计核算的第一步是根据原始凭证及有关资料编制记账凭证；
第二步是根据记账凭证或原始凭证登记会计账簿；第三步是定期的账账核对、账证核对、账实核对、账款核对；第四步是根据核对无误的账簿，编制财务会计报告。这里应注意账簿并不都是根据记账凭证登记的，有些账簿也是以原始凭证为根据登记的。
5．原始凭证。原始凭证的记载内容不得涂改，原始凭证有错误的应由
出具单位重开或者更正，但原始凭证金额有错误的，只能重开，不得在原始凭证上更正。
6．各单位必须依法设置账簿。账簿的登记必须以经过审核的会计凭证为依据。账簿有总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。
7．财务会计报告。财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明
书组成，财务会计报告应由单位负责人、和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章；设置总会计师的，还须由总会计师签名并盖章。
8．计账的文字。会计记录的文字为中文，在民族自治地方会计记录可以同时使用当
地通用的一种民族文字，中国境内的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字。这里讲的是同时使用中文以外的某一种文字，而不允许只使用某一种外国文字。
9．公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润。
四、会计监督的规定
会计监督分为单位内部的会计监督、上级主管部门进行的监督和其他有关部门进行的监督。其中上级主管部门主要是对是否依法设置账簿，会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整，会计核算是否符合法律和国家统一的会计制度的规定，从事会计工作的人员是否具备从业资格进行监督。
单位负责人领导本单位的会计工作，应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。会计机构和会计人员对违反会计法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。
五、会计机构和会计人员
1．会计机构各单位应设置会计机构或在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。国有的和国有资产占控股地位或主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。2．出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。
3．从事会计工作的人员必须取得会计从业资格证书。因有与会计职务有关的违法行为而被追究刑事责任的人员，不得取得或重新取得会计从业资格证书。因有与会计职务有关的违法违纪行为而被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起5年内，不得重新取得会计从业资格证书。这里有两点要注意：一是因有与会计职务有关的违法行为被追究刑事责任的，永久不得再从事会计工作。但如果是其他犯罪则不再限制范围之内。
二是实施了与会计职务有关的违法违纪行为未构成犯罪的，5年之内不得再从事会计工作。
第三节 审 计 法
审计法是调整审计关系的法律规范的总称，审计法中的要点内容有以下几个。
一、审计工作的领导体制
审计工作的领导体制很特殊，这个问题在整个审计法中是最为重要的，需要特别注意。
依据法律，国务院设审计署，在国务院总理的领导下，主管全国的审计工作，向国务院总理报告工作；省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府的审计机关，分别在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和上一级审计机关的领导下，负责本行政区域内的审计工作。这种领导体制与一般的政府机关在政府的领导下开展工作不同。地方各级审计机关要对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作，审计业务以上级审计机关领导为主。
二、审计机关的职责
审计机关的职责笼统地讲就是审计监督，即对有关财政收支、财务收支的真实
、合法、效益进行审计监督。其审计监督的范围是：(1)各级政府的预算执行情况。
(2)中央银行的财务收支。(3)国有金融机构及国有企业的资产、负债、损益。(4)国家的事业组织的财务收支。(5)国家建设项目预算的执行情况和决算。(6)政府部门管理的和社会团体受委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金的财务收支。(7)国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支。通过审计监督的范围可以看出，审计机关并不是对所有单位的财务收支都实施审计监督。
审计监督的职责中有两点应予特别注意：一是对预算执行情况进行审计监督，审计署应向国务院总理提出审计结果报告，地方各级审计机关应向本级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告。这里地方各级审计机关的审计结果报告的提出不同于审计署的审计结果报告的提出，前者不是向地方行政长官提出而是向政府提出。二是定期审计的范围是与国计民生有着重大关系的国有企业、接受政府补贴较多或亏损数额较大的国有企业、国务院和本级地方政府指定的其他国有企业。这里定期审计的对象全部为国有企业，这一点应记住。
三、审计机关的权限
审计机关在实施审计的过程中，有权要求被审计单位报送有关资料、有权检查被审计单位的会计资料和资产、有权就审计事项中的有关问题向有关单位和个人进行调查、有权对被审计单位正在进行的违反国家规定(注意这里“违反国家规定”包括违反法律、行政性法规、行政规章等在内)的行为进行制止。对于正在实施的违反国家规定的行为制止无效的，经县级以上审计机关负责人批准，有权通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项，已经拨付的，暂停使用。
审计机关认为被审计单位所执行的上级主管部门有关财政收支、财务收支的规定与法律、行政法规相抵触的，应建议有关主管部门纠正，审计机关无权要求被审计单位放弃执行主管部门的规定。有关主管部门不予纠正的，审计机关应当提请有权处理的机关依法处理。
国家机关、国有的金融机构和企业事业单位，应当建立内部审计机构，单位的内部审计应接受审计机关的业务指导和监督，但审计机关无权管理单位的内部计。
四、审计程序
这个问题稍加注意就行。审计的程序分为四个步骤：第一步，组成审计组，于实施审计前向被审计单位送达审计通知书；第二步，通过审查、查阅、检查、调查等方式进行审计，取得有关资料；第三步，审计组向审计机关提出审计报告，审计报告报送审计机关前应征求被审计单位的意见，被审计单位应将其意见以书面形式送交审计组或者审计机关。第四步，审计机关审定审计报告，对审计事项作出评价，出具审计意见书；对于违反规定的行为需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关机关提出处理、处罚意见，审计意见书和审计决定应送达被审计单位和有关单位。审计决定自送达之日起生效。
作者:
obb
时间:
06-3-3 16:11
第六章 劳动法
第一节 劳动法概述
劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。这里“与劳动关系密切的其他社会关系”主要包括劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、劳动保险方面的关系、工会活动方面的关系、处理劳动争议方面的关系等，劳动法调整的主要对象是劳动关系。本章的重点内容是劳动合同、集体合同和劳动争议的解决。
一、《劳动法 》的适用范围
劳动法并不是针对所有的在职人员制定的一部法律，只有在中国境内的企业、个
体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，才能适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照本法执行。这里有两点需要加以注意：一是只要劳动者已事实上成为企业、个体经济组织的成员，不论是否订立了劳动合同，都适用劳动法。二是国家机关、事业组织、社会团体只有实行劳动合同制度的以及按照规定应当实行劳动合同制度的工勤人员(即通常所讲的工人)，和建立劳动合同关系的非工勤人员适用劳动法。未建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间的关系，不适用劳动法。
此外，依据有关规定，实行企业化管理的事业组织的人员适用劳动法。
公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者、现役军人和家庭保姆，享有外交特权与豁免权的外国人，不适用《劳动法》。
二、促进就业
关于促进就业应稍加注意劳动就业的原则。这些原则是：双向选择的原则、竞争就业的原则、平等就业的原则、照顾特殊群体的原则、限制未成年人就业原则。受法律照顾的特殊群体包括妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人。限制未成年人就业不等于禁止未成年人就业，年满16周岁的未成年人就业是法律不鼓励却允许的，但法律禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。但文艺、体育、特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，须报经县级以上劳动行政部门批准。
第二节 劳动合同
劳动合同中最重要的是劳动合同的解除，包括用人单位解除合同和劳动者解除合同。
一、劳动合同的种类
劳动合同分为三种：定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。《劳动法》规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里有两点应与注意：一是订立无固定期限的劳动合同以劳动者在同一用人单位连续工作满10年为条件，不具备这个条件劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位无法定义务与其订立无固定期限的劳动合同。二是只有在双方都同意延续劳动合同时，劳动者才能提出来。法律赋予了劳动者提出续订不定期合同的权利，劳动者一旦提出请求对用人单位则是法定义务。
二、劳动合同的订立
劳动合同应采用书面形式，合同中必须载明以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；合同终止的条件；违反劳动合同的责任。除此之外，还可以载明试用期条款、保密条款等。试用期最长不得超过6个月，试用期包括在合同期限之内。就是说，试用期不在合同期限之外单独计算。比如说，张某与其所在公司订立了为期3年的劳动合同，合同约定的试用期是3个月，则自合同生效之日起满3年合同期满。
在订立劳动合同时应注意：党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，应与用人单位也应签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。非公司制的企业的经理，如果是由上级部门委任的，应与委任部门签订劳动合同。
三、劳动合同的效力
劳动合同当事人双方意思表示一致，签订劳动合同之日，劳动合同就产生法律
效力。鉴证与公证都不是劳动合同生效的必经程序。
违反法律、行政法规的劳动合同，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同是无效的。劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。关于无效合同的确认机构应注意与一般民事合同无效的确认机构有所不同。
四、劳动合同的解除
劳动合同的解除是劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前终止劳动合同关系的
行为。劳动合同的解除分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除和劳动
合同自行解除，较为重要的是用人单位单方解除与劳动者单方解除。
(一)用人单位解除劳动合同
用人单位单方解除合同有三种情况：
1．即时解除。这种解除用人单位无须提前通知劳动者，只要符合法定情形，用人单位可随时通知劳动者解除合同。即时解除合同的情形有：在试用期间被证明不符合录用条件的 (这里必须是被证明不符合录用条件，若不具备这一点仅仅是因为在试用期内而不得即时解除合同，这与劳动者在试用期内可以即时解除合同不同)；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的 (这里强调“严重”，若是一般的违反则不构成即时解除合同的条件)；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的 (这里强调损害必须是重大的)；被依法追究刑事责任 (仅限于刑事责任，若是行政责任则不得即时解除合同)；被劳动教养的。
2．需预告的解除。就是说用人单位需提前30天以书面形式通知劳动者本人，才能解除劳动合同。需预告解除合同的情形有：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的 (这里若仅仅是不能从事原工作、而未安排其他工作则不能通知解除合同；若是因工负伤不能从事原工作
也不能从事用人单位另行安排的工作的，也不能通知解除合同；劳动者患病期间、非因工负伤期间，不得通知解除合同)；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 (这里若仅仅是不能胜任工作，而未为劳动者提供培训机会或调整工作岗位，则不能通知解除合同)；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原来的合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的。经预先通知劳动者解除劳动合同，应当依照规定对劳动者给予经济补偿。这与即时解除合同不存在补偿的情况不同。
3．经济性裁员。用人单位濒临破产进行整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位裁减人员后，在6个月内又录用人员的，应优先录用被裁减的人员。因经济性裁员而解除劳动合同的，也应当依照规定对劳动者给予经济补偿。注意这里是经济补偿，而不是经济赔偿。为维护劳动者的合法权益，法律规定下列情形下，用人单位不得经预先通知或是以经济性裁员为由而解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳
动能力的；患病或负伤在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。但在上述情形下用人单位依然可以依法即时解除合同，这是一定要注意的。用人单位解除合同，工会认为不适当的，有权提出处理意见。如果用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会应当依法给与支持和帮助。
(二)劳动者单方解除劳动合同
劳动者单方解除劳动合同分为两种情况：即时解除合同和经预告解除合同。在下列情形下劳动者可以即时解除合同：在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的 (如不提供安全保障，使劳动者的人身安全随时受到威胁)。在上述情形下，劳动者除有即时解除合同的权利外，还可以就用人单位的违约行为和侵权行为请求损害赔偿。劳动者除上述情形外，需提前30天书面通知用人单位解除合同，无须说明理由，30天后即可办理有关手续。
五、违反劳动合同的赔偿责任
1．用人单位的赔偿责任。由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害
的，应承担赔偿责任；用人单位违反劳动法规定或者合同约定条件解除合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的应承担赔偿责任。
2．劳动者的赔偿责任。劳动者违反劳动法规定或违反劳动合同中的约定，给用人单位造成损失的应承担赔偿责任。赔偿的损失限于：(1)录用其支付的费用。(2)为其支付的培训费用。(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。(4)合同约定的其他赔偿费用。
3．连带赔偿责任。用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经
济损失的，该用人单位应承担连带赔偿责任。
第三节 集体合同
关于集体合同应掌握三点：
一、集体合同的订立
集体合同是由工会或职工推荐的代表代表职工一方与用人单位就集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准等事项在平等协商一致的基础上达成的协议。集体合同的突出特点是合同的主体一方是劳动者的团体组织——工会或是职工推荐的代表。建立有工会的，主体一方不允许是职工推荐的代表；没有建立工会的，才能是职工推荐的代表。集体合同适用于企业和实行企业化管理的事业单位及其全体职工。集体合同必须采用书面形式。
二、集体合同的生效
集体合同签订后，必须要报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之
日起15日内未提出异议的，集体合同生效，对企业及企业的全体职工具有约束力。
就是说，集体合同签订后并不马上生效，这一点与劳动合同不同。而合同一经生效，不管职工当时在合同订立时是赞成还是反对，均受合同的约束。关于集体合同生效的时间应引起注意，这是较易命题的地方。当给出具体情况时，应在劳动行政部门收到集体合同之日的基础上加上15天，以加算结果对应的那一天为合同生效日期。集体合同生效后，劳动者与用人单位订立劳动合同时，〖ZZ(D〗劳动合同中劳动条件与劳动报酬等事项的约定不得低于集体合同的规定。〖ZZ)〗就是说，集体合同的效力高于劳动合同。
三、集体合同争议的解决
1．签订集体合同发生的争议解决。因签订集体合同发生争议，当事人应协
商解决，协商解决不成的，由劳动行政部门组织各方协调处理。这
种争议不能采用仲裁或诉讼的方式，这一点应注意到。
2．履行集体合同发生的争议解决。因履行集体合同发生争议的，可以通过协商、
仲裁和诉讼解决。就是说，这种争议的解决有三种方式。首先是协商，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。劳动仲裁与一般民事仲裁不同，民事上或裁或审、裁审择一的规定，在劳动合同争议解决的过程中不适用。当事人任何一方对仲裁的结果不满意，均可提起诉讼，通过诉讼最终解决。劳动合同履行中发生的争议必须先经过仲裁，才能提起诉讼。未经仲裁提起诉讼的，法院不予受理。这是应引起注意的。此外，还应知道这种争议不能由劳动争议调解委员会调解。
第四节 劳动基准法
劳动基准包括工时基准、工资基准和劳动安全保护基准。
一、工作时间和休息、休假
在这个问题中有以下几点应注意：
1．工作时间的种类。工作时间的种类分为标准工作时间、缩短工作时间、延长工作时间、不定时工作时间和综合工作时间。我国的标准工作时间为每天工作８小时，每周工作４０小时。缩短工作时间即每天工作少于８小时，缩短工作时间主要适用于：（１）从事夜班劳动的劳动者；（２）哺乳期内的女职工；（３）从事井下作业、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者。延长工作时间即每天工作时间超过８小时，每周工作时间超过４０小时，延长工作时间必须符合法律规定。实行不定时工作时间和综合计算工作时间应当履行审批手续，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。
2．休息、休假。休息的种类包括：工作日内的间歇时间，最少不得少于半小时；工作日间的休息时间，一般不得少于１６小时；公休假日，即周休息日，一般为每周２天，企业、事业单位可根据实际情况灵活安排周休息日，应保证劳动者每周至少休息１天。
休假的种类包括：法定节假日，有元旦、春节、国际劳动节、国庆节等；探亲假；年休假。依据《劳动法》第４５条，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。
3．加班、加点。加班与加点是有区别的，加班是指劳动者在法定节假日或者公休日从事生产或者工作；加点是指劳动者在标准工作日以外延长工作时间。加班、加点又统称为延长工作时间，为保证劳动者的休息权的实现，劳动法规定，任何单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间。
（１）一般情况下的延长工作时间。若由于生产经营的需要延长工作时间，须与工会和劳动者协商，一般每天不得超过１小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过３小时，每月合计不得超过３６小时。有两点应注意到：一是延长工作时间的程序是与工会和劳动者协商，获得同意；二是延长工作时间有时数的限制。出现这方面的案例，应注意计算。
（２）特殊情况下的延长工作时间。特殊情况下的延长工作时间不需要与工会和劳动者协商，也不受一般情况下延长工作时间的时数限制。这里的特殊情况是指：①发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；②生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；③在法定假日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；④必须利用法定节假日或公休日的停产时间进行设备检修、保养的；⑤为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成的收购、运输、加工农副产品紧急任务的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
（３）加班、加点的工资标准。用人单位依照法律规定安排劳动者加班、加点的，应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的１５０％的工资报酬；②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于２００％的工资报酬；③法定假日安排劳动者工作的，支付不低于３００％的工资报酬。4．禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长工作时间。
二、工资
工资是用人单位依据国家有关规定和劳动合同约定的标准，根据劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。工资的形式主要有：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和特殊情况下的工资等。这部分内容的复习，主要应注意以下几点：
1．劳动者的下列劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资的各种劳动报酬总额及其他劳动收入，如合理化建议和技术进步奖、自然科学奖等。需要注意的是：上述这些虽然不属于劳动法中“工资”的范围，但仍然属于税法中“工资、薪金”性质的所得，要缴纳个人所得税。
2．工资应以货币形式支付，不得以实物或者有价证券代替货币支付。工资应当支付给劳动者本人，也可以由劳动者家属或者委托他人代领，用人单位可以委托银行代发工资。工资应当按月支付。实行周、日、小时工资制的，可以按周、日、小时支付工资。工资应当依法足额支付，不得克扣或者无故拖延支付劳动者的工资。
3．劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付工资。
4．国家实行最低工资保障制度，劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬、以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴、各种津贴以及国家规定社会保险福利待遇。最低工资的标准由省级人民政府规定，报国务院备案。确定和调整最低工资标准应当综合考虑下列因素：（１）劳动者本人平均赡养人口的最低生活费；（２）社会平均工资水平；（３）劳动生产率；（４）就业状况；（５）地区之间经济发展水平的差异。用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，在劳动合同中，当事人双方约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
6．劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动期间，视为提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于最低工资标准。劳动者与用人单位形成劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。但是，职工患病或者非因工负伤治疗期间内，在规定的医疗期内，支付给其的病假工资或者疾病救济费，可以低于当地最低工资支付标准。
三、劳动保护
劳动保护制度主要包括：（１）安全生产责任制度；（２）安全技术措施制度；（３）劳动安全卫生教育制度；（４）劳动安全卫生检查制度；（５）劳动安全卫生监督制度；（６）伤亡事故和职业病统计报告处理制度。
未成年工、女职工的特殊劳动保护是劳动保护部分的重点。对未成年职工劳动保护的内容归纳起来有以下几点：（１）禁止安排未成年职工从事禁忌的体力劳动；（２）对未成年工应定期进行健康检查；（３）未成年工上岗前，用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培训。对女职工特殊保护的内容归纳起来有以下几点：（１）禁止安排女职工从事禁忌的劳动；（２）对处于孕期、产期、哺乳期的女职工给予特殊保护，如对怀孕７个月以上及哺乳未满１周岁婴儿的女职工，不得安排延长工作时间和夜班劳动；（３）女职工生育享受不少于９０天的产假。
社会保险和福利不属于劳动基准法的内容，但是是劳动法中重要的一项内容，从历年的考试来看，偶有涉及，在此简要加以介绍。社会保险是由国家统一建立并强制实行的，保险基金由国家、用人单位和劳动者合理负担，以企业负担为主，在劳动者暂时或者永久丧失劳动能力而没有生活来源时给予物质帮助，维持基本生活需要的各种制度的总称。社会保险的项目有：养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险和生育保险。社会保险与商业保险不同，具有强制性、互济性、保障性和福利性的特征。
1．养老保险。养老保险分为基本养老保险、用人单位补充养老保险和个人储蓄性养老保险。基本养老保险是国家统一建立并强制实行的为劳动者平等的提供基本生活保障的养老保险，是法定的强制保险。用人单位补充养老保险和个人储蓄性养老保险是自愿的，国家鼓励用人单位根据本单位的实际情况为劳动者建立补充保险，提倡劳动者个人进行储蓄性保险。基本养老保险适用于企业、实行企业化管理的事业单位及其职工，基本养老保险基金一般由国家、用人单位、劳动者三方合理负担，以企业负担为主。个人缴费年限累计满１５年，并且达到法定退休年龄的才可享受基本养老保险待遇。
2．失业保险。失业保险的适用对象是城镇企业事业单位的失业人员。失业保险费由用人单位和职工共同负担。失业保险待遇只能在法定期限内享受，超过法定期限，即使仍旧失业，也不能享受失业保险待遇，失业保险的法定领取期限与劳动者在企业连续工作的年限及失业前所在单位和本人累计缴费时间有关。重新就业后又失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过２４个月。
3．工伤保险。工伤保险适用于各类企业及其职工，个体经济组织及其劳动者参照执行。工伤保险费用由用人单位承担，劳动者不需交纳任何费用。劳动者在劳动过程中发生的职业伤害，无论用人单位有无过错，劳动者有无过失，劳动者均应得到必要的补偿。
4．医疗保险。医疗保险适用于全国范围内的城镇职工，基本医疗保险费由用人单位与职工双方共同负担。
5．生育保险。生育保险适用于城镇企业及女职工，生育保险实行社会统筹，由用人单位按照规定缴纳，职工个人不负担。
第五节 劳动争议
一、劳动争议的范围
劳动争议是劳动关系的当事人双方因执行劳动法律、法规或者履行劳动合同、集体合同而发生的争议。劳动争议分为个人劳动争议与集体劳动争议。就劳动争议的内容讲，包括因履行劳动合同而发生的争议，因履行集体合同而发生的争议，因执行国家有关工作时间、休息休假、工资、社会保险与福利、劳动安全卫生、女职工和未成年职工特殊保护、职业培训等的规定而发生的争议，因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职等而发生的争议，因经济补偿、赔偿而发生的争议等等。 二、劳动争议的处理机构
劳动争议的处理机构有：劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会、人民法
院。
1．劳动争议调解委员会。是用人单位内部设立的，调解本单位发生的劳动争议的群
众性组织。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，调解
委员会的主任由工会代表担任。劳动争议发生后当事人可以向劳动争议调解委员会
申请调解，也可以不经调解而直接申请仲裁。
2．劳动争议仲裁委员会。是国家授权、依法独立的对劳动争议案件进行专门仲裁的
机构。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的
代表组成，劳动争议仲裁委员会的主任由劳动行政部门代表担任。劳动争议仲裁委
员会的受案范围应予注意。
3．人民法院。
三、劳动争议的解决方式
《劳动法》第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法
申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
1．协商。协商不是解决劳动争议的必经程序。经协商达成的和解协
议，无必须履行的法律效力。
2．调解。调解也不是解决劳动争议的必经程序。劳动争议调解委员会调解
劳动争议，应当自当事人申请调解之日起30日内调解结束。到期未结束的，视为调解不成。经调解达成协议的，应制作调解书。调解协议也无必须履行的法律效力。 调解解决劳动争议期间，仲裁申诉时效中止，中止期间最长不得超过30日。调解结束之日仲裁申诉时效继续计算。
3．仲裁。仲裁是用人单位与劳动者之间劳动争议解决的必经程序。自劳动争议发
生之日起60日内，当事人可以书面申请仲裁。劳动仲裁的申请不以事先在合同中有仲裁的协议，或是争议发生后达成仲裁的书面协议为条件，这与一般的民事纠纷的仲裁不同。劳动仲裁申请应在争议发生之日起的60天内提出，这是申请仲裁的时效，逾越此期限劳动争议仲裁委员会将不予受理。
仲裁应贯彻先调解的原则，经调解达成协议的，应制作调解书。仲裁调解书具有法律效力，自送达之日起产生约束力，当事人必须自觉履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请法院强制执行。劳动争议仲裁委员会受理案件后，经调解不成，应在60日内作出裁决。当事人无异议的，必须履行裁决。当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。逾期不起诉的，仲裁裁决发生法律效力。劳动仲裁并不排斥诉讼，这与一般民事纠纷的裁审择一不同。
4．诉讼。劳动争议必须先进行仲裁，未经仲裁的劳动争议案件，当事人不得向人民
法院起诉。对仲裁的裁决不服的，15日内可以向人民法院提起诉讼。诉讼同仲裁一样，贯彻先调解的原则，调解不成的，通过审理最终解决争议。
通过上述内容可以看出：劳动争议的解决实行先裁后审，不裁不审的原则。
集体合同因签订和履行而发生的争议，如何解决，前已述及，不再重复。
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obb
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第七章 土地管理法和房地产管理法
第一节 土地管理法
一、土地所有权
土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地所享有的支配性权利。土地所有权人及其代理人由法律明确规定，土地所有权的取得与丧失不因约定而发生，土地所有权禁止交易。
(一)国家土地所有权
下列土地归国家所有：
1．城市市区的土地。
2．农村和城市郊区被国家依法没收、征收、征购的土地。
3．国家依法征用的集体所有的土地。
4．依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。
5．农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。
6．因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后，不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
国家土地所有权的主体由《宪法》规定，国家土地所有权由国务院代表国家行使，国务院可以通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。
(二)集体土地所有权
集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归其所有的土地所享有的受法律限制的支配性权利。
《土地管理法》第8条第2款：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”
集体土地所有权的主体及其代表有三个层次：
1．由村集体经济组织或村民委员会作为所有者代表，依法经营管理。
2．在一个村范围内,存在两个以上农村集体经济组织，并且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表，依法经营管理。
3．农村集体所有土地属于乡、镇农民集体所有的，由乡、镇农村集体经济组织作为所有者代表，依法经营管理。
农村集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
集体土地所有权的行使受以下限制：
第一，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，也不得出让、转让、出租于非农业建设，不得擅自改变土地用途，向他人提供土地使用权，须经人民政府批准。 第二，集体土地的重大处分，应当依法经农村集体经济组织成员表决同意。
二、土地使用权
土地使用权与土地用途密不可分，根据《土地管理法》第4条的规定，土地的用途分为农用地、建设用地和未利用土地三种。
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
未利用土地是指农用地和建设用地以外的土地。
(一)国有土地使用权
国有土地使用权是指用地者以不同的取得方式而享有的与所有权相分离的对国有土地所享有的公益性财产权利。
单位和个人使用国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。
国有土地使用权的取得方式分为：出让和划拨。
出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。以出让方式取得土地使用权，分为拍卖、招标、协议三种具体方式。土地使用权出让的年限分为以下几种情况：居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。出让土地使用权在土地使用年限届满时由国家无偿收回。
划拨是指土地使用者经县级以上人民政府批准，在交纳补偿、安置等费用后所取得或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
适用范围包括以下几方面：
（1）国家机关用地和军事用地。
（2）城市基础设施用地和公益事业用地。
（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。
（4）法律法规规定的其他用地。
有下列情形之一的，有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（1）为公共利益需要使用土地的，收回时应对土地使用权人给予适当补偿。
（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，收回时应对土地使用权人给予适当补偿。
（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请而未获批准的。
（4）因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地的。
（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。土地使用权因土地灭失而终止。 (二)集体土地使用权
集体土地使用权是符合法律规定的用地者按一定土地用途而以一定方式使用集体土地的权利。
集体土地使用权的种类：
1．农用地使用权。它是指农村集体经济组织成员或其他单位、个人依法以承包方式取得的用于农、林、牧、渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。
其取得方式一般为承包方式。根据《农村土地承包法》(2002年8月29日通过，2003年3月1日起施行)第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”承包土地的调整方案必须经村民委员会会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表通过，并经乡、镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。本农村集体组织以外的单位或个人承包农用地使用权，必须经村民委员会会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意通过，并报乡、镇人民政府批准。
2．宅基地使用权。宅基地使用权是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权。非农业集体经济组织内部成员不得申请取得宅基地使用权。经过审批后，农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。
根据《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，并不得超过规定标准。同一条规定，宅基地使用权人转让、出租房屋及宅基地使用权后，再申请宅基地的，不予批准。
3．非农经营用地使用权。非农经营用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资的方式向符合条件的从事非农生产经营性活动的用地者提供的集体土地使用权。 该使用权的主体为农村集体经济组织设立的企业和以土地使用权作价出资或以联营的方式与其他单位、个人、企业进行经营，依法可取得非农经营用地使用权的企业。非上述农村集体组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权。
4．非农公益用地使用权。非农公益用地使用权是依法经审批由农村集体经济组织或其依法设立的公益性组织对用于集体经济组织内部公益事业的非农用地所享有的集体土地使用权。
非农公益用地使用权人不得擅自改变土地用途，不得擅自将土地用于经营活动，或将土地使用权转让、出租或抵押。
集体土地使用权在下列情况下收回：
（1）为乡(镇)村公共设施和公益事业建设的需要使用土地，收回时应当对土地使用者予以适当补偿。
（2）不按照批准的用途使用土地。
（3）因撤销、迁移等原因而停止使用土地。
三、建设用地
建设用地是指用于建造建筑物或构筑物的土地，包括国家建设用地和乡(镇)、村建设用地以及临时用地。
(一)国家建设用地
国家建设用地是国家为进行各种经济、文化、国防建设以及兴办各种公益事业所需占用的土地。
国家建设用地的来源包括三方面：
1．征用农民集体所有的土地。
2．使用国有荒山荒地。
3．收回他人土地使用权的国有土地。
国家建设用地的审批权限的划分为：
由国务院批准的包括：基本农田；基本农田以外的耕地超过35公顷的；其他土地超过70公顷的。
征用上述土地以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，报国务院备案。
征用耕地，用地者须支付、交纳下列费用：
1．土地补偿费，为该耕地被征用前3年平均产值的6~10倍。
2．安置补助费，每一需要安置的农业人口安置补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的4~6倍，最高不得超过被征用前3年平均年产值的15倍。
3．开发建设基金，占用城市郊区的菜地，用地单位应当按国家有关规定交纳新菜地开发建设基金；被征用土地上的附着物和青苗补助费，其标准由省级人民政府规定。
土地补偿费和安置补助费的总和，不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。农用地转用方案、补偿耕地方案、征收土地方案由市、县级人民政府拟定，逐级上报至有批准权的人民政府土地管理部门，由其提出审查意见，报有批准权的人民政府审批。其中，补偿耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
(二)乡(镇)、村建设用地
乡(镇)、村建设用地是指农村集体经济组织兴办企业、公益事业或农民建设住宅所需占用的农村集体土地。
其审批权限分为以下三种情况：
1．办企业需要用地的，应向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，由县级以上人民政府批准。占用农用地的，应依法办理农用地转用审批手续。
2．建设公用设施、公益事业用地的，先经乡(镇)人民政府审核，再按兴办企业的程序审批。
3．村民宅基用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府审批。
兴办企业用地，不得超过法律规定的控制标准，农村村民一户只能有一处宅基地，其面积不得超过省级人民政府规定的控制标准。
(三)临时建设用地
临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘察等需用临时使用国有土地或者集体土地。
对临时建设用地有以下限制：临时用地者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照临时使用土地合同的约定的用途使用土地并支付费用，不得修建永久性建筑，临时使用土地的期限一般不得超过2年。
第二节 房地产管理法
一、城市房地产开发的管理
房地产开发是对土地和地上建筑物进行的投资开发建设活动。
(一)房地产开发项目管理
1．规划。
房地产开发必须严格执行我国的城市规划，我国的城市规划分为总体规划和详细规划，其中详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。详细规划是对房地产开发项目具有直接约束力的规划。
2．期限。依照《房地产管理法》第25条的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的必须按照出让合同约定的用途、动工开发期限开发土地。超过合同约定期限满1年未动工开发的，依法可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府及其有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成开工迟延的除外。
3．要求。
房地产开发项目的设计、施工必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工经验收合格后方可交付使用。
4．联建。
依法取得土地使用权可以将其作价入股，与他人合资合作开发房地产，此种开发行为即为联建。
(二)房地产开发企业管理
房地产开发企业是以营利为目的从事房地产开发和经营的法人。房地产开发企业分为：专营企业、兼营企业和项目公司。
设立房地产开发企业必须符合下列条件：
1．有名称和组织机构。
2．有固定的经营场所。
3．有符合国务院规定的注册资本。
4．有足够的专业技术人员。
5．法律法规规定的其他条件。
房地产开发企业的注册资本与投资总额可以不一致，但其注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金用于项目建设。
二、房地产交易
房地产交易是房地产交易主体之间以房地产作为交易对象所从事的市场买卖行为。
房地产交易按不同的标准可以分为不同的种类，其中最主要的是房地产转让、房地产抵押和房地产租赁。
房地产交易应遵循的规则为：
1．房地产转让、抵押时房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押，二者不能分割。
2．房地产转让、抵押前必须按照法律规定，遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标准地价和各类房屋的重置价格为基准，参照当地市场价格，对房地产进行价格评估。
3．国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，如不如实申报的，国家可依法委托有关部门进行价格评估，并按评估的价格作为计税的依据。
4．房地产转让、抵押当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，否则转让、抵押行为无效。房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。
(一)房地产转让
房地产转让是房地产权利人通过买卖、赠与或其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
1．房地产转让的禁止。根据《城市房地产法》第37条的规定，下列房地产不得转让：
(1)以出让方式取得土地使用权，不符合法定条件的。
(2)司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。
(3)依法收回土地使用权的。
(4)共有房地产，未经其他共有人书面同意的。
(5)权属有争议的。
(6)未依法登记，领取权属证书的。
(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
房地产转让必须签订书面转让合同，在合同中应载明土地使用权取得的方式。
2．房地产转让的条件。
以出让方式取得土地使用权的房地产转让，应符合下列条件：
(1)按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书。
(2)按出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发投资的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
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出让合同的效力及于转让后继受取得土地使用权的用地者，房地产转让时土地使用权合同载明的权利义务随之转移。以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。受让方取得房地产后改变土地用途的，必须经出让方、市、县政府城市规划主管部门同意，签订变更协议或者重新签订合同，相应调整土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，应当向有批准权的人民政府申请批准。准予转让的，受让方应当办理土地使用权出让手续，并依规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
转让房地产时房屋已建成的，应持有房屋所有权证书。
3．商品房预售。
商品房预售应当符合下列条件：
(1)已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。
(2)持有建设工程规划许可证。
(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
(5)预售合同报县级以上人民政府、房产管理部门登记备案。
(6)预售款项必须用于相关工程建设。
(二)房地产抵押
房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
可抵押的房地产范围包括：
1．依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权。
2．以出让方式取得的国有土地使用权。
房地产抵押应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。
划拨土地使用权不得单独设定抵押，但是土地上有房产的，以房产设定抵押时应同时抵押房屋所占的土地使用权。如抵押人不履行债务，需要拍卖该房屋时，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人缴纳后，可以就该房地产优先受偿。
新增地上物的处置：房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，抵押人不履行合同需拍卖该抵押的房地产时，因新增房屋与抵押财产无法实际分割，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
(三)房屋租赁
房屋租赁是房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
房屋租赁，出租人和承租人应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。住宅，特别是公有住宅及其他具有福利性质的住宅的租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。划拨土地上的房屋租赁，房屋所有权人应当将租金中所含土地收益上缴国家。
三、房地产登记
房地产权属登记制度分为以下两类：
(一)房产与地产分别登记
有两个政府职能部门分管房屋和土地的，由两部门分别登记并发两个权利证书。1．土地使用权的初始登记。以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，并由同级人民政府办理土地使用权证书。房屋所有权初始登记由权利人凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，并由该部门发给房屋所有权证书。
2．房屋所有权和土地使用权变更登记。应向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，由同级人民政府变更或更改土地使用权证书。
3．房地产抵押登记。应向县级以上地方人民政府规定的部门办理登记手续。
(二)房屋与地产统一登记
由政府某一职能部门对房屋与土地统一管理的，由该管理部门登记并制作、颁发统一的房地产权证书。
第三节 农村土地承包法
一、农村土地及其承包方式和管理部门
(一)农村土地的概念
农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
(二)承包方式、承包原则和承包程序
1．承包方式分为两种
第一，农村集体经济组织内部的家庭承包方式。
第二，招标、拍卖、公开协商的承包方式，适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
2．承包原则
第一，农村土地承包不改变土地所有权性质，承包地不得买卖；未经依法批准不得将承包地用于非农建设。
第二，坚持公开、公平、公正和正确处理国家、集体、个人三者利益的原则。
第三，统一组织发包时，本集体经济组织成员有平等的承包经营权，也有自愿放弃承包的权利。
第四，民主协商，公平合理。
第五，承包方案以绝对多数票通过，即必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
第六，承包程序合法。
3．承包程序。
村民会议选举产生承包工作小组——拟定并公布承包方案——召开村民会议讨论通过承包方案——公开组织实施承包方案——签订承包合同
(三)农村土地承包的管理部门
1．国务院农业、林业行政主管部门依法定职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。
2．县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门依各自职责负责本行政区域内的农村土地承包及承包合同管理。
3．乡镇人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的指导。
二、家庭承包
(一)发包方及其权利义务
1．发包方
第一，村民集体经济组织或者村民委员会发包。是对依法属于村民集体所有的农村集体土地。
第二，村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。是对分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地。
第三，农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。是对国家所有由农民集体使用的农村土地。
2．发包方的权利和义务
(1)发包方的权利
第一，发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。
第二，监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。
第三，制止承包方损害承包地和农业资源的行为。
第四，法律、行政法规规定的其他权利。
(2)发包方的义务
第一，维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。
第二，尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。
第三，依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。
第四，执行县、乡(镇)土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。
第五，承包合同生效后，不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除合同，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除合同。
第六，在承包期内，除法律规定的情形外，不得收回承包地。
第七，在承包期内，不得违反法定程序和条件调整承包地；如果承包合同约定不得调整的，依约定执行。
第八，承包期内，不得单方面解除合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。
第九，法律、行政法规规定的其他义务。
（二）承包方的权利和义务
承包方为本集体经济组织的农户。
1．承包方的权利
第一，依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。
第二，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。
第三，承包人的继承人有权继承承包收益和继续承包林地。
第四，法律、行政法规规定的其他权利。
2．承包方的义务
第一，维持土地的农业用途，不得用于非农建设。
第二，依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。
第三，法律、行政法规规定的其他义务。
三、承包期限耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。《农村土地承包法》实施前已经承包，且承包期长于该法定承包期，继续有效，不得重新承包土地。
四、承包合同及承包权的确认
(一)承包合同的形式、生效
承包合同必须以书面的形式签订。
承包合同自成立之日起生效。
国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。
(二)承包经营权的取得及其确认承包方自承包合同生效时起取得土地承包经营权，由县级以上地方人民政府办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。发证时除证书工本费外，不得收取其他费用。
五、土地承包经营权的保护
(一)承包土地的保留、收回与交回
1．保留的情形。
承包方在承包期内全家迁入小城镇落户的，应按承包方的意愿保留其承包土地经营权或者允许其依法流转。
在承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶仍在原居住地生活的，发包方不得收回原承包地。
2．交回和收回的情形。
在承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，但是应提前半年书面通知发包方。在承包期内交回土地的，在同一承包期内不得再要求承包土地。
承包方在承包期内全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包地交回发包方，不交回的，发包方可以收回。交回或收回土地时，承包方因投入提高地力的，发包方应给予补偿。
(二)承包地的调整
1．承包期内的调整。
因自然灾害严重毁损承包地需要在农户间调整承包地的，法律规定了严格条件：第一，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
第二，必须经乡(镇)人民政府和县级以上人民政府农业等行政主管部门批准。
即使发生上述情况的，如果承包合同约定不得调整的，也不得调整，按照约定执行。
2．特殊情况下的调整。
下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：(1)集体经济组织依法预留的机动地。(2)经过依法开垦等方式增加的。(3)承包方依法、自愿交回的。
六、土地承包经营权的流转
(一)流转的方式、原则、主体、收益归属
1．方式。流转的方式为转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式。
2．原则。(1)平等协商、自愿、有偿。(2)不改变土地所有权性质和农业用途。(3)流转期限不得超过承包期的剩余期限。(4)受让方必须有农业经营能力。(5)本集体经济组织内部成员在同等条件下有优先权。
3．主体。流转主体为承包方。
4．收益归属。流转收益的所有权归承包方。
(二)流转的程序
土地承包经营权流转，当事人双方应当签订书面合同。
1．转让。必须经发包方同意。转让后，原承包方与发包方的承包关系终止。
2．转包、出租、互换或其他方式。报发包方备案。当事人要求登记的，应当登记，不登记的，不对抗善意第三人。流转后，承包关系不变。
七、其他方式的承包
1．采取其他承包方式的土地为：不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。
2．其他承包方式为：（1）招标。（2）拍卖。（3）公开协商。（4）将土地承包经营权折股分配给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。不论以何种方式承包，必须签订书面承包合同。
3．承包方：可以是本集体经济组织内部成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。
对外单位或者个人发包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准。
在同等情况下，本集体经济组织成员有优先承包权。
八、特殊规定
(一)行为及约定的无效
1．承包合同关于收回、调整承包地的约定违反法律、法规或者承包人意愿的无效。2．任何组织和个人强迫流转的无效。
3．任何组织和个人擅自截留、扣缴流转收益的应当返还。
(二)机动地
《农村土地承包法》实施前预留机动地的，其面积不得超过本集体经济组织全部土地面积的5%。不足5%的也不得再增加机动地。该法实施前未留机动地的，该法实施后不得再留机动地。
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obb
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06-3-3 16:12
第八章 环境保护法
一、环境与环境问题
关于环境的概念，请记住《环境保护法》第二条的规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”
环境问题分为第一环境问题和第二环境问题，因自然原因引起的环境问题如地震、海啸、火山喷发等为第一环境问题；因人为原因引起的环境问题如生产生活活动造成的环境破坏和环境污染为第二环境问题。环境法研究和解决的环境问题是第 二环境问题。
二、环境保护法及其特点和体系
环境保护法是指调整因保护和改善环境，合理利用自然资源，防止污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称。它具有综合性、技术性和社会性的特点。 环境法的体系构成为：宪法、环境保护基本法、环境保护单行法、环境标准、其他部门法中关于环境保护的法律规范和我国参加或缔结的公约、条约。
三、环境保护法的基本原则和制度
（一）原则
1．协调发展原则：环境保护与经济发展和社会发展统筹规划、同步实施、协调发展，实现经济效益、环境效益和社会效益相统一。
2．预防原则：预防为主、防治结合、综合治理
3．污染者负担原则：污染者付费、利用者不长、开发者保护、破坏者恢复。
4．公众参与原则：一切单位和个人都有参与环境保护的权利和义务。
（二）制度
1．环境规划制度：短期规划（5年）、中期规划（15年）、长期规划（20、30、50年）
2．清洁生产制度：利用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺。
3．环境影响评价制度：形式有环境影响报告书、环境影响报告表和环境影响登记表。
4．“三同时”制度：建设项目中防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。
5．限期治理制度制度：
对象：为严重污染环境的污染源和位于风景名胜区、自然保护区以及其他需要特别保护的区域的污染源。
权限划分：中央或者省级人民政府管辖的企事业单位的限期治理，由省级人民政府决定；市、县级人民政府管辖的企事业单位的限期治理，由市、县级人民政府决定。期限届满未完成治理任务的，由环保部门处以罚款，或者由做出限期治理决定的人民政府责令停业、关闭；责令中央直接管辖的企事业单位停业关闭的，必须报国务院批准。
6．排污收费制度：对超过国家或者地方污染物排放标准的企事业单位征收超标排污费。
7．环境标准制度：
标准的种类：环境质量标准、污染物排放标准、环境方法标准、环境基础标准和环境样品标准。
权限划分：省级人民政府有权制定地方环境质量标准和污染物排放标准，且应严于国家标准；环境方法标准、环境基础标准和环境样品标准只有国家有权制定，地方无权制定。
四、法律责任
在这里应记住免责的情形：
1．因不可抗拒的自然灾害，当事人及时采取合理措施仍不可避免危害的发生，可以免除责任；
2．因受害人自己的过错造成污染损害的，污染者不承担责任；
3．因第三者过错造成受害者污染损失的，由第三者承担责任。
五、环境纠纷处理和民事诉讼
造成环境污染损害的赔偿责任和赔偿金额纠纷，当事人可以请求环境保护行政主管部门或者其他部门处理，当事人对处理决定不服的，可以向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。
环境污染损害民事诉讼的诉讼时效为3年，自受害人知道或者应当知道受到污染损害之日起计算。
在环境污染损害的民事诉讼中，对原告提出的侵权事实被告否认的，由被告负举证责任。被告不能证明自己的行为与污染损害结果没有关系的，推定其行为与损害结果有因果关系。
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hhwhxf
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simon2003524
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shin_2005
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shin_2005
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lulu0508
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kong198127
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真是太感谢你了！辛苦你了！~~~
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Ivy-shenyan
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多谢多谢的 好东西
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