中南财经政法大学法学院808法理学历年考研真题汇编（含部分答案）

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2010年中南财经政法大学808法理学考研真题及详解
2009年中南财经政法大学808法理学考研真题及详解
2008年中南财经政法大学815法理学考研真题及详解
2007年中南财经政法大学825法学基础考研真题及详解
2006年中南财经政法大学416法学基础考研真题及详解
2005年中南财经政法大学427法学基础考研真题及详解
2002年中南财经政法大学法理学考研真题
说明：近年科目代码和科目名称为808法理学，以往年份科目代码和科目名称为815法理学等。
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内容预览
2010年中南财经政法大学808法理学考研真题及详解
中南财经政法大学
2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题B卷
专业名称：法学理论科目名称：法理学
方向名称：法学理论科目代码：808
一、名词解释（每题5分，共计30分）
1．行政法规
2．根本法
3．法的溯及力
4．法律事件
5．法的执行
6．法律继承
二、简答题（每题10分，共计50分）
1．公法和私法
2．资本主义法的基本原则
3．法律责任本质的“道义责任论”
4．法律原则的主要功能
5．司法的特点
三、论述题（每题20分，共计40分）
1．论述基本权利中“基本”的含义
2．试论守法的依据
四、分析题（共计30分分）
阅读下列材料后试回答：
1．张军的行为构不构成非法运营行为？为什么？
2．交通执法大队的处罚行为是否恰当？并说明理由。
张军（化名）系上海闵行区某公司市场经理。2009年9月8日下午1点左右，他驾驶福特私家车在路口等红灯，这时一名白衣男子过来敲他的车门。白衣男子说胃痛，因打不到车，请求带他一程去医院，还拿出10元钱当车费。张军先是拒绝，但看到对方“痛得弯下腰”，心软了，就让他上了车。不料，车开出不远，白衣男子在车停下时突然拔走车钥匙，七八名身穿制服的人随即出现，把张军从车上拖下来，反扣他的双手，卡住他的脖子，将他塞进了一辆面包车，并拿走了驾驶证和行驶证。
“在面包车上‘制服人员’拿出一份《闵行区城市交通行政执法大队调查处理通知书》，填写我的车牌，让我签字，理由是‘非法营运’。”张军说，“制服人员”告诉他，交钱才能拿回车。张军想打电话报警，电话被抢走。张军要求“制服人员”亮明身份， “制服人员”称是闵行区城市交通行政执法大队队员，其中有一人出示了工作证，却将姓名一栏遮住。在面包车上交涉半小时后，张军被勒令下车，而他的福特被“制服人员”开走。
张军对记者说：“我怎么可能开黑车？我不差那点钱。再说，自始至终我对那白衣男子都说不会收他的钱。”
张军后到建交委要车，交通科的万科长说，没有雇社会人士诱骗车辆，“很可能是一部分有‘正义感’的社会人士配合执法”。
14日，按照行政执法大队的处罚流程，张军被“强制性要求”放弃陈诉和申辩的权利。窗口工作人员透露，如果被处罚对象不“放弃上述权利”，就无法取回车辆。14日下午4点，张军向该执法大队缴纳了1万元“罚款”，拿到了被扣押一周的福特车。他说，缴罚款并非就是接受处罚，由于自己急着用车，并涉及拿车程序上的“强制”问题，无奈签了字。但自己肯定会提起诉讼，洗掉“非法运营”的罪名。
参考答案：
中南财经政法大学
2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题B卷
专业名称：法学理论科目名称：法理学
方向名称：法学理论科目代码：808
一、名词解释（每题5分，共计30分）
1．行政法规
答：行政法规是由最高国家行政机关即国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。行政法规的基本特征主要有：①它在法的形式体系中处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。②它在法的形式体系中具有纽带作用。其目的是保证宪法和法律实施，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神便能具体化，便能更有效地实现。③它调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。
2．根本法
答：根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家，根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题，具有最高的法律地位和法律效力。与根本法相对应的是普通法，普通法是指除宪法以外的其他法律，由有立法权的机关依立法程序制定和颁布。普通法一般规定社会关系中某一方面的基本问题，其法律地位和法律效力都低于宪法，且不得与宪法的基本原则相抵触。
3．法的溯及力
答：法的溯及力是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。新法适用它生效前所发生的行为和事件，即法有溯及力；新法不适用它生效前所发生的行为和事件，即法没有溯及力。各国刑法关于溯及力的规定遵循的原则有以下几种：①从旧原则。即新法没有溯及力，按旧法处理。②从新原则。即新法有溯及力，按新法处理。③从新兼从轻原则。即原则上新法有溯及力，但行为时法（旧法）不认为是犯罪或者处刑较轻的，按照旧法处理。④从旧兼从轻原则。即新法原则上不具溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。
4．法律事件
答：法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。
5．法的执行
答：法的执行简称执法，有狭义和广义之分：①广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。②狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
6．法律继承
答：法律继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承有以下特点：
（1）在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
（2）从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。
二、简答题（每题10分，共计50分）
1．公法和私法
答：（1）公法与私法划分的起源
公法和私法的划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。划分的标准按最先提出公法和私法划分学说的罗马法学家乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。
（2）公法与私法的含义
①公法是指调整国家之间、国家机关之间或国家机关和私人之间关系，规定国家和个体之间权力和服从关系的法。
②私法是指调整私人之间关系，规定个体相互之间权利和义务关系的法。
（3）公法与私法的区别
①公法调整的是国家与社会和公民之间纵向关系以及政治资源的配置，而私法调整的是私人的、民间的横向权利与义务关系；
②公法领域通行的原则是少数服从多数、权力与权利双向互控、民主与集中、权威与服从等，而私法领域通行的则是平等原则、竞争原则、等价有偿原则、协商原则等。
（4）公法与私法分离的意义
①公法与私法的调整对象和范围不同，通行的原则不同，不能把公法领域的强制性原则和方法适用于平等互利协商的私法领域。换言之，要收缩政府权力在私人或民间领域不适当地或无止境地延伸和干预。
②有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性、以及私人权利（与公共权利所拥有的同样的）不可侵犯性，以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利，调动社会活动主体的积极性和创造性。
③有利于树立（在文化和法律发展的意义上）私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念。
2．资本主义法的基本原则
答：资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家。资本主义法的基本原则主要包括：
（1）私有财产神圣不可侵犯原则
①这一条原则是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。
②这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。当然，在任何人的财产权利都神圣不可侵犯这一法律表达的背后，存在着一种明显的事实状态，即主要的社会财富垄断在少数资本家手中，他们才是这一原则的真正受益者。
（2）契约自由原则
①这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。
②在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会，但是，对于不占有生产资料的普通劳动者来说，它只意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，在为了生存必须出卖劳动力、必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的。因此，契约自由对于资本家阶级才具有完全的意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。
（3）法律面前人人平等原则
法律面前人人平等原则包括丰富的内容，其中最基本的精神有三点：
①所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。这种权利能力生而具有，不以任何特定事实为条件，它实际上就是人权，即任何人都享有的做人的权利和资格。
②所有公民都具有平等的基本法律地位。“公民”这一法律称呼代表着一种法律地位，它与基本权利和义务相联系。在一国主权管辖范围内，任何人只要具有公民资格，就享有与其他公民平等的基本权利和平等的基本义务。
③法律平等地对待同样的行为。法律在对行为施加保护和惩罚时，只关注行为的性质和后果，而不关注行为人的身份。
3．法律责任本质的“道义责任论”
答：（1）法律责任本质的内涵
法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么和为什么的问题。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题提出了不同的理论。其中，影响较大的有“三论”即道义责任论，社会责任论和规范责任论。
（2）道义责任论的理论基础
道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。
（3）道义责任论的局限性
道义责任论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响。从历史哲学和法律哲学的角度上看，道义责任论所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人。道义责任论片面性都与其根本的理论出发点直接相联，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。
4．法律原则的主要功能
答：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。其功能主要表现在三个方面：
（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。法的原则在法的制定方面的功能体现在：①法的原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向；②法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障；③法律原则对法制改革具有导向作用。
（2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如，美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。
（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。
（4）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。有时，立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时尚难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。
5．司法的特点
答：司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法也是法的实施的一项重要方式，但它不同于立法与执法。司法具有以下特点：
（1）专属性
司法是国家司法机关依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动，也就是以国家名义行使司法权的活动。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。因此，司法权是一种专有权，具有专属性。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院。
（2）程序性
司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门活动，因此，程序性是司法的最重要、最显著的特点之一。按照我国目前司法的种类，可分为三大类，即刑事司法、民事经济司法、行政司法，因此，也就相应的有三大类法定诉讼程序，即审理刑事案件要依照刑事诉讼程序法进行，审理民事、经济案件要依照民事诉讼程序法进行，审理行政案件要依照行政诉讼程序法进行。
（3）专业性
法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动，它需要专业的判断，这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验，因此，司法具有很强的专业性。
（4）权威性
司法是国家司法机关依靠国家强制力为后盾，以国家的名义运用法律处理案件的专门活动。因此，它所作出的裁决具有很大的权威性。即司法机关依照法定职权和法定程序对案件所作出的裁决是具有法律效力的裁决，任何组织和个人都必须执行，不得擅自修改和违抗。
三、论述题（每题20分，共计40分）
1．论述基本权利中“基本”的含义
答：基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利中的“基本”有如下六方面含义：
（1）基本权利对人的不可缺乏性
人所以成其为人，原因就在于人是把生命与权利融为一体的动物。离开了后者，人可能连动物也不如。只要是人，就有相同的要求，这就是“获得独立的人格并保证展现人格”。摆脱了他人奴役与束缚的自立了的人才称得上真正社会化了的人，只有这样的人才对国家和社会有迫切的需要。受制于人的人还只是被他人作为工具的非人，这样的人对国家和社会不是感到需要而是产生排拒。基本权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准，它的法定化对任何人都是不可缺乏的。没有基本权利，人将不成其为人。
（2）基本权利的不可取代性
被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一种社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。人参与某种社会关系时被承认的主体价值不能替代参与另一种社会关系时的主体价值。基本权利中的每个单项，都不能用另一个单项来替换。基本权利是构筑一人所享全部权利的基石，抽掉了它，整个权利的大厦都将倾倒。基本权利不像物权可以转换为债权那样具有可更换性，用一项基本权利取代另一项基本权利，等于宣告人在被替代权利所联系着的社会关系领域内的主体地位被取消。
（3）基本权利的不可转让性。
基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。人进入社会不是自己选择的结果，集中表现人的社会性的基本权利也就难以成为个人处理的对象。基本权利是按人格分配的，即使一人的基本权利转让于另一人，另一人也无法获得法律承认的双份基本权，这不像财产权易主那样表明获得财产权的人的财富增加了。一选举权可以代为行使，但却不能说代人投票的人享有两个选举权。在基本权利面前，契约与人的合意变得毫无意义。
（4）基本权利的稳定性
基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。基本权利的稳定性体现在两个方面：
①人从出生至死亡，一些基本权中的一般权利如平等权、人格权、尊严权、表现权、信仰权等终生不被剥夺。法律可以剥夺人的生命，却不能剥夺人的尊严与健康。
②基本权利的稳定性还有第二方面表现，即对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。基本权利是限制宪法修改和为立法权划定界限的尺度，宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。
（5）基本权利的母体性
基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。在以宪法展现权利的方式为标准对权利分类的时候，基本权利可以分为宣言的权利和包含的权利两类，包含的权利就是从宣言权利的母体中滋生出来的权利。如根据尊严权，可以推导出维护人的尊严的私生活权。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系，在把宪法当作母法的时候，基本权利就是母权利。
（6）基本权利的共似性
能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，共同的人的社会总能找到如何对待人的共同标准。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。任何国家都不能以本国的传统或文化的特殊性为理由而把对待动物的方式说成是对待人的标准。一国基本权利的肯定和实现程度不再是按该国封闭的标准所能判断到底的事，基本权利的世界性标准开始在国与国的交往中发挥作用。
综上六点，基本权利，就是那些对于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利。
2．试论守法的依据
答：守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法的依据又可以称为守法的根据和理由。守法的依据主要包括：
（1）守法是法的要求
守法是法的要求，这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求这样，守法是法所规定的义务，即守法是公民的法律义务。法律义务在内涵上是由利益的付出、义务人的无可选择性、责任、国家强制等要素构成的。法一旦公布实施，公民就有服从它的法律义务，这是无可选择的，否则，就要承担相应的法律责任，并受到相应的法律制裁。在社会主义国家，守法是每一个社会主体应尽的义务。
（2）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
在特定契约关系中，人们守法并不是一件痛苦的事，而是一件欣然的事，人们会自觉地守法，之所以如此，是出于利益和信用的考虑。人们对于利益和信用的考虑具体体现如下：
①就利益而言，人们之间订立契约是为了某种利益的需要。利益是人们行为最主要和最直接的动力，同时也是人们所追求的目标而法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满足。因此，对法所规划的利益的追求便能促使人们积极地守法。
②就信用而言，人们之间的契约关系是建立在自愿、合意的基础之上的法律关系，讲求信用往往被规定为契约履行的准则，不论行使权利，还是履行义务，都要求讲求信用。如果当事人不讲求信用，不仅是背叛了他人，也背叛了自己；不仅会损害他人的利益，同时也会损害自己的利益；不仅不能得到自己应得的利益，而且还要承担法律责任。因此，人们基于信用的要求，往往能自觉地履行契约，遵守法律。
（3）守法是由于惧怕法律的制裁
法由国家强制力保证实施，这是法的基本特征之一。而强制力是与制裁密切相关的。制裁就是强制力的具体实现，法是由制裁支持的。在一个法律秩序正常的社会，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死，这迫使人们产生服从法律的动机。这种畏惧的心理，由于守法者过分高估了犯罪活动被侦破的比率和受到惩罚的风险而加强。因此，惧怕法律的制裁也就成了人们守法的原因之一。近代英国分析法学代表人物奥斯丁认为惧怕制裁是人民之所以守法的首要因素。他认为法是一种命令，而命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语，换言之，每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。法是由制裁支持的主权者的命令，所以，惧怕制裁就成为服从法定义务的动机。
（4）守法是出于社会的压力
出于社会的压力也是人们守法的原因之一。社会是由无数互相连锁的行为模式组成的，不遵从某些行为方式，不仅会使依赖它们的其他人失望，而且会在某种程度上瓦解社会的组织，这种内在的依赖关系产生了使人守法的强大压力。当周围人都依法办事并鄙视不安分守己者时，每个人都会产生“不如此就会受到责难”的压力。
（5）守法是出于心理上的惯性
绝大多数人从小就被教导尊重父母、知识、地位、权威和法律，尤其权威和法律被认为是合理时更是如此。结果，在社会化的过程中，服从包括服从法成为人们心理的组成要素和习惯。心理上的惯性问题涉及到法是否符合人的习惯以及民族与社会的习惯的问题。如果一项法律符合人的习惯以及民族和社会的习惯，那么，它就可能会比那些不符合这些习惯的法得到更好的遵守。而事实上，法从内容上讲，其中有相当一部分是来源于社会生活和生产过程中自发形成的习惯规则，其意义在于符合人们对惯例的屈从倾向，便于法的实施。
（6）守法是道德的要求
很多西方法学家试图论证公民有守法的道德义务。他们有的借助传统的社会契约论，认为每个公民都有守法的道德义务，因为他是社会契约的当事人。有的以功利主义为基础，认为每个公民都有无可争议的义务去做出产生良好结果的行为，无可争议的守法的一般义务是存在的。有的则把各种论证融为一体，提出统一守法论，指出承诺、受益和需要构成了守法的强有力的道德根据。应当肯定和强调守法的道德义务的存在，这不仅是对人们的道德要求，也是对法的道德要求，有利于树立法的权威，使全社会都自觉守法。
四、分析题（共计30分分）
阅读下列材料后试回答：
张军（化名）系上海闵行区某公司市场经理。2009年9月8日下午1点左右，他驾驶福特私家车在路口等红灯，这时一名白衣男子过来敲他的车门。白衣男子说胃痛，因打不到车，请求带他一程去医院，还拿出10元钱当车费。张军先是拒绝，但看到对方“痛得弯下腰”，心软了，就让他上了车。不料，车开出不远，白衣男子在车停下时突然拔走车钥匙，七八名身穿制服的人随即出现，把张军从车上拖下来，反扣他的双手，卡住他的脖子，将他塞进了一辆面包车，并拿走了驾驶证和行驶证。
“在面包车上‘制服人员’拿出一份《闵行区城市交通行政执法大队调查处理通知书》，填写我的车牌，让我签字，理由是‘非法营运’。”张军说，“制服人员”告诉他，交钱才能拿回车。张军想打电话报警，电话被抢走。张军要求“制服人员”亮明身份， “制服人员”称是闵行区城市交通行政执法大队队员，其中有一人出示了工作证，却将姓名一栏遮住。在面包车上交涉半小时后，张军被勒令下车，而他的福特被“制服人员”开走。
张军对记者说：“我怎么可能开黑车？我不差那点钱。再说，自始至终我对那白衣男子都说不会收他的钱。”
张军后到建交委要车，交通科的万科长说，没有雇社会人士诱骗车辆，“很可能是一部分有‘正义感’的社会人士配合执法”。
14日，按照行政执法大队的处罚流程，张军被“强制性要求”放弃陈诉和申辩的权利。窗口工作人员透露，如果被处罚对象不“放弃上述权利”，就无法取回车辆。14日下午4点，张军向该执法大队缴纳了1万元“罚款”，拿到了被扣押一周的福特车。他说，缴罚款并非就是接受处罚，由于自己急着用车，并涉及拿车程序上的“强制”问题，无奈签了字。但自己肯定会提起诉讼，洗掉“非法运营”的罪名。
1．张军的行为构不构成非法运营行为？为什么？
答：法律和相关行政法规，对于非法营运有明确的规定。非法营运是指以营利为目的，未经与有关部门许可，擅自提供运输服务的行为。本案例中，张军的行为不构成非法运营行为，具体分析如下：
（1）张军没有从事运输业务来营利的主观目的，即张军为路人提供运输服务不是为了以此来牟利。
（2）张军的行为不具有营运性质。张军只是偶然让路人搭乘其车，根本就不是以此为业，因而偶尔的搭乘行为，显然不能定性为营运行为。
2．交通执法大队的处罚行为是否恰当？并说明理由。
答：行政处罚作为一种典型的行政执法行为，应当符合行政执法的合法性、合理性。交通执法的大队的处罚行为并不恰当，具体分析如下：
（1）行政执法不符合合法性要求
合法性原则要求行政机关执法时应当符合法律程序。交通大队的处罚行为存在程序不合法的情况。主要体现在：
①调取证据的程序上不合法。交通大队在调取证据时，使用了钓鱼执法的方式，不符合程序公开的原则。而且，在执法时执法人员没有主动表明身份，出示证件也违反法定的称序。
②行政处罚的流程中，强制剥夺被处罚人的陈述和申辩权，因而行政处罚程序也存在违法的情况。
（2）行政执法不符合合理性要求
①行政执法的合理性原则要求执法机关所采取的措施和手段应当必要、适当。交通大队在调取证据时采用钓鱼执法的方式，手段显然有违合理性要求。
②交通大队的1万元罚款，也没有明确的依据，根本没有考虑违法的严重程度和过错程度，因而没有合理考虑相关因素，不符合合理性要求。
总之，交通大队的处罚行为即不合法又不合理，因而是不恰当的。

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