民法学考研复习笔记1

民法学考研复习笔记
《民法学》复习笔记
  第一章  导论
  第一节 民法的本质
  二、民法的概念和特征
  民法是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和，中华人民共和国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。
  民法的特征
  1、民法调整的财产关系和人身关系是与一定社会发展时期中商品经济发展的要求相适应的。
  2、民法调整的是平等主体之间发生的财产关系和人身关系。
  3、民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
  第二节 民法的调整对象
  民法有自己的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系和人身关系。
  一、民法调整的财产关系
  1、从主体方面看，民法调整的财产关系的主体在法律地位上具有平等性。
  2、从内容方面看，民法调整的财产关系主要包括财产所有和财产流转关系。
  3、从利益方面看，民法调整的财产关系主要体现等价有偿的基本要求。
  二、民法调整的人身关系
  1、从内容上看民法调整的人身关系主要是指人格关系和身份关系。
  2、从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。
  第三节 民法的调整原则
  民法的调整原则，是落实宪法、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。
  一、公民、法人的民事权益受法律保护原则
  二、平等原则
  不论何种民事主体，均有权依法进行民事活动，取得民事权利，承担民事义务，彼此的法律地位是完全平等的；民事主体在参加民事法律关系中均适用同一法律；民事主体在进行民事活动时应平等协商，不得将自己的意志强加于对方当事人；民事主体的民事权利平等地受法律保护。
  三、自愿原则
  当事人在进行民事活动时应充分自由地表达自己的真实意志，按照自己的意愿依法设立、变更、终止民事权利义务关系；禁止任何组织或个人非法干涉民事主体依法表达其自由意志或非法阻碍其实现民事权利。
  四、等价有偿原则
  五、诚实信用原则
  六、公平原则
  民事主体应当本着公平的观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务；兼顾他人利益和社会公平利益；司法机关在审理民事案件的时候应当在依法的同时做到公平合理，在法律无明确规定时应按公正合理的精神处理民事纠纷。
  七、禁止权利滥用原则
  民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家的政策，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
   
第二章  民事法律关系
  第一节 民事法律关系的概念和分类
  一、民事法律关系的概念和特征
  概念：民事法律关系是由民事法律规范所调整的社会关系，也是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。为了使社会关系的确立和发展符合统治阶级的意志，统治阶级通过运用各种法律为人们的活动确立一定的标准，人们按照这样的标准而形成的社会关系就是法律关系。由民法所调整的社会关系就是民事法律关系。
  民事法律关系的特征
  1、民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系
  2、民事法律关系是平等主体之间的关系
  3、民事法律关系主要是财产关系。
  4、民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。民事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事责任形式。
  二、民事法律关系的分类
  （一）财产法律关系和人身法律关系
  财产法律关系和人身法律关系还有以下几点区别
  1、两类关系的权利性质不同。财产法律关系权利人可以依其意志转让。人格权和身份权一般不能转让给其他人。
  2、对这两类关系的保护方法不同。在财产关系受到破坏时对加害人主要适用财产性质的责任。在人身法律关系受到破坏时对加害人主要适用非财产关系性质的责任。在人身法律关系受到破坏时，如果给权利人造成了物质利益损害，也可对加害人适用财产性质的责任。这主要是损害赔偿。但这种责任性质并不是保护人身法律关系的主要方法。
  （二）绝对法律关系和相对法律关系
  绝对法律关系是指在权利人之外，一切不特定人均为义务人的民事法律关系。相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。在这类法律关系中，权利人实现其权利必须有具体的义务人协助，并且义务人只是特定的一人或数人，其所承担的义务，一般是实施某种积极的行为。
  （三）物权关系和债权关系
  根据权利人权利的实现方式，财产法律关系可以分为物权关系和债权关系，这也是上述绝对法律关系和相对法律关系在财产法律关系中的具体体现。
  物权是一种绝对法律关系，所有权关系以及其他物权的关系都是物权关系。债权关系属于相对法律关系。
  民法中建立了物权法和债权法这两大财产法律制度。
  民事法律关系又可分为单一民事法律关系和复合民事法律关系；根据法律关系形成和实现的不同点又可分为正常实现的民事法律关系和民事责任关系。
  第三节 民事法律关系的要素
  民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。
  一、民事法律关系的主体
  民事法律关系的主体，也称为民事权利义务主体或简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。
  作为民法中的人有两个基本要点：1、客观存在。2、为法律所承认。
  民法中的人只是有成为民事法律关系主体的可能性，他只有参与到具体的民事法律关系中才能成为民事法律关系的主体。
  其中享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。权利主体和义务主体是相对而言的。
  民事法律关系的一方并非总是只有一人，也即民事法律关系的一方主体有单一主体和多数主体之分。
  民事法律关系的主体有特定主体和不特定主体之分。只有义务主体才有特定或不特定之分，任何法律关系中的权利主体总是特定的。
  二、民事法律关系的内容
  是民事主体所享有的权利和承担的义务。即民事权利和民事义务。
  民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。具体而言他包括三个方面的可能性。
  1、权利人直接享有某种利益或实施一定行为的可能性；2、权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性；3、在权利受到侵犯时请求有关国家机关予以保护的可能性。
  民事义务和民事权利相对应，他是指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。民事义务体现了主体行为的必要性，而民事权利体现的是主体行为的可能性。
  三、民事法律关系的客体
  民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。体现一定物质利益的行为才能成为民事法律关系的客体。
  第三节 民事法律事实
  一、民事法律事实的概念和意义
  民事法律事实，是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。
  民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本条件：民事法律规范、民事主体和民事法律事实。其中民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实是民事法律关系产生的具体条件。
  法律事实出现时产生如下法律后果：民事法律关系的产生、变更和消灭。
  引起民事法律关系的产生、变更和消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。
  二、民事法律事实的分类
  根据客观事实是否与主体意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。
  事件又称为自然事实，是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。
  行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。按其是否符合法律的要求，行为可以分为合法行为和不合法行为。
  合法行为是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为合法行为根据有无意思表示又可分为民事法律行为和事实行为两类。
  不合法行为是指不符合法律要求或违反法律的行为。
  
第三章 公民（自然人）
  第一节 公民的概念和本质
  公民是指具有一个国家国籍的人，根据该国的法律规范享有权利和承担义务的自然人。自然人指具有自然生命形式的人。
  第二节 公民的民事权利能力
  一、民事权利能力的概念和法律特征
  民事权利能力是民法赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力包括承担民事义务的资格，而民事权利仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。
  二、我国公民的民事权利能力的特点
  1、主体的平等性。
  2、内容的统一性。权利和义务是统一的。
  3、实现的现实可能性。
  三、公民的民事权利能力的开始
  公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
  我国继承法规定，继承遗产时，胎儿可以作为法定继承人分得遗产，但出生时是死体的除外。
  四、公民民事权利能力的终止
  公民的死亡方式有自然死亡与宣告死亡两种。
  相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
  第三节 公民的民事行为能力
  一、公民的民事行为能力的概念和法律特征
  公民的民事行为能力，是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力，也包括民事主体因实施违法行为而承担相应民事责任的能力。公民的民事行为能力具有如下特征：
  1、民事行为能力由国家法律加以确认。
  2、民事行为能力与公民的年龄和智力状态直接相联系。
  3、民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。
  二、公民民事行为能力的分类
  1、完全民事行为能力。
  《民法通则》第11条“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
  《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第2条“十六周岁不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”
  2、限制民事行为能力人
  10周岁以上的未成年人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动。其他民事活动由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人同意。
  限制民事行为能力人进行的民事活动是否与其年龄智力（精神状况）相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的年龄智力（精神状况）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
  3、无民事行为能力人
  不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
  三、公民民事行为能力的法律宣告（只有精神病人包括痴呆症人需要宣告）
  1、精神病人可被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人。
  2、当事人是否患精神病可以通过司法精神病学鉴定，或无条件鉴定的可以参照当地群众公认。
  3、民事诉讼中如果有必要应当按照民事诉讼特别程序先对当事人有无民事行为能力作出判决。
  4、由利害关系人申请，可以恢复民事行为能力。
  第四节 监护
  一、监护的概念和作用
  民法的监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。监督和保护人称为监护人，受到监督和保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。
  1、监护制度使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。
  2、监护制度使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。
  3、有利于稳定社会的正常秩序。
  二、监护人的设定
  （一）未成年人的法定监护人
  1、设定法定监护人。法定监护人的顺序父母、祖父母、外祖父母、关系密切的其他亲属、朋友、父母单位、当地居委会（村委会）、社会民政部门。监护能力与“经济状况、健康状况和与被监护人在生活上的联系状况”有关
  2、指定监护人。必须是未成年人的近亲属，才有资格作未成年人的指定监护人。近亲属在民法上包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”为未成年人指定监护人的尊重和机关依次为：未成年人的父母所在单位、未成年人住地的居委会或村委会、人民法院。
  （二）精神病人的监护人
  1、设定法定监护人。有监护能力的配偶、父母、成年子女；有监护能力的其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友有监护能力并且本人愿意担任监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会和村民委员会、当地的民政部门同意的。
  2、指定监护人。必须是近亲属。由精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会指定。对指定不服的，可以起诉，由人民法院依法判决，如撤消原指定，应同时另行指定监护人。
  三、监护人的职责
  1、保护被监护人的身体健康
  2、照顾被监护人的生活
  3、管理和保护被监护人的财产
  4、代理被监护人进行民事活动
  5、对被监护人进行管束和教育
  6、代理被监护人进行诉讼。
  7、承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行为而给他人造成损害的赔偿责任。
  四、监护的撤消
  1、自然撤消
  2、诉讼撤消。指监护人不履行监护责任或侵害了被监护人的合法权益，被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请，依法撤消原来设定的监护人。撤消原监护人的监护资格时，人民法院还应当依法另行指定监护人。
第五节 宣告失踪和宣告死亡
  一、宣告失踪
  1、宣告失踪的条件和程序
  条件：公民离开住所下落不明。超过2年期限。从公民音信消失次日起计算。如果是在战争期间下落不明的，自战争结束之日的次日起算。
  程序：由利害关系人提出申请。人民法院依照民事程序宣告失踪包括清查被宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期间为半年，期间届满进行判决。如被宣告为失踪人，应同时指定失踪人的财产代理人。
  2、宣告失踪的后果
  财产被代管。代管有争议的，没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务、和应付的其他费用由代管人从失踪人的财产中支付。
  3、失踪宣告的撤消
  重新出现或确知其下落。本人或利害关系人申请，人民法院撤消对其失踪宣告。
  二、宣告死亡
  条件公民离开住所或最后居住地下落不明。事实状态超过法定期间1、一般情况下满4年，因意外事故下落不明，从事故发生日起满2年，因战争，自战争结束之日满4年。
  程序：同宣告失踪但公告期为1年。有资格提出申请的人的顺序是1、配偶2、父母子女、3、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女4、与被申请宣告失踪的人有其他民事权利义务关系的人。
  宣告死亡与宣告失踪的关系：
  失踪不是死亡的必经程序。如利害关系人只申请宣告失踪的应宣告失踪，如同一顺序的利害关系人有同意宣告失踪，有同意宣告死亡的应宣告死亡。
  三、宣告死亡的结果
  与自然死亡同样的结果。
  四、死亡宣告的撤消
  撤消的后果
  1、有民事行为能力的人在宣告死亡期间的民事行为有效。
  2、配偶未再婚的应该自行恢复。已再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的不得自行恢复，应办理复婚手续。
  3、子女被他人收养，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。但收养人和被收养人同意的除外。
  4、有权要求返还财产。但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予退还。依继承法取得他的财产的公民或组织，应返还原物，原物已不存在的应给予补偿。
  5、利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外还应对给他人造成的损失予以补偿。
  第六节 个体工商户和农村承包经营户
  一、个体工商户
  公民在法律允许的范围内，依法核准登记，从事工商业经营的为个体工商户。
  特征：个体工商户是个体经济的一种法律形式，在法律核准的范围内进行生产经营活动，生产经营范围只限于工商业，必须依法核准登记，对外以户的名义独立进行民事活动。
  二、农村承包经营户
  农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
  法律特征：
  1、是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。
  2、从事的是商品经营活动。
  3、农村承包经营户按照与集体订立的承包合同从事经营活动
  4、以自己的名义独立为民事法律行为。
  三、个体工商户和农村承包经营户对外承担的财产责任。
  1、公民个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户和农村承包经营户，其对外债务应以该公民的个人财产承担偿还责任。
  2、以公民个人名义申请登记的个体工商户和农村承包经营户，用家庭财产共同投资，或者收益的主要部分供家庭成员享有的，其债务由家庭共有财产清偿。
  3、个体工商户和农村承包经营户系由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外负连带清偿责任。
  4、在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，对外所欠债务应以夫妻共同财产清偿。
  5、全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户和农村承包经营户所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任。
  第七节 个人合伙
  一、概念和法律特征
  概念：个人合伙是指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。
  特征：
  1、由两个以上公民组成的联合体。
  2、是以合伙人的意思表示一致为基础的。
  3、个人合伙由合伙人共同投资而成立。
  4、个人合伙的财产属于合伙人所共有。
  5、个人合伙由合伙人共同经营。
  6、个人合伙以其名义独立从事民事活动。
  二、合伙协议
  《民法通则》第31条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”
  《意见》第50条“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可认定为合伙关系。”
  三、入伙和退伙
  入伙是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。《意见》第50条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”
  退伙是指合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人的资格。具体规定：
  1、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予允许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
  2、合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
  3、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。
  入伙时的原物在退伙时应予以退还，一次清退有困难的，可以分批清退，退还原物有困难的，可以折价处理。
  四、合伙财产
  合伙财产由两部分构成：一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等；二是合伙经营过程中积累起来的财产。从性质上说这两部分都是全体合伙人的共有财产。合伙财产仍属于个人财产。
  五、合伙的经营
  个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙人可推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任。
  全体合伙人共同协商决定，也不排除按照多数合伙人或多数份额原则来确定。如果能够证明债务是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，则须由合伙负责人个人承担。
  六、合伙债务的清偿
  1、合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任。
  2、在对外关系上，对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任。每个合伙人都负有用自己全部财产清偿全部合伙债务的义务。偿还了全部合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担的债务数额有权向其他合伙人追偿。
   
第四章 法人制度
  第一节 法人的概念和分类
  一、法人的概念
  法人是一种享有民事主体资格的组织，它和自然人一样，同属民事主体的范围，而且是民事主体的重要组成部分。“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”
  基本特征
  1、法人是一种社会组织。2、法人是依法成立的社会组织。3、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。4、法人是能够独立承担民事责任的社会组织。
  二、法人的分类
  （一）大陆法系国家法人的分类
  1、公法人和私法人。依公法设立的法人如国家管理机关为公法人。依私法设立的法人如公司为私法人。
  2、社团法人和财团法人。社团法人以人的存在为成立基础，按章程活动。财团法人以捐助的财产为成立基础并按捐助目的和章程活动。
  3、公益法人和营利法人。公益法人在广义上包括财团法人。
  （二）英美法系国家法人的分类
  分为集体法人和独体法人。集体法人如公司、市政府等也称合体法人。独体法人如主教、牧师、国王等也称独任法人或单独法人。
  三、我国法人的分类
  一是企业法人，二是机关事业单位和社会团体法人，后者又称非企业法人。
  1、企业法人
  是以营利为目的的，独立从事商品生产和经营活动的经济组织，相当于营利法人。随着现代企业制度的逐步建立，企业法人又分为公司法人和非公司法人。
  公司法人是按照公司法的要求设立和运作的企业法人，它包括有限公司和有限责任公司。非公司法人是指非依公司法设立的企业法人，如根据全民所有制工业企业法设立的国有企业。
  2、机关、事业单位和社会团体法人。
  机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。相当于西方国家所谓的公法人。
  事业单位法人。是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人。
  社会团体法人是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教活动等的各类法人。
  第二节 法人的民事权利能力和民事行为能力
  一、法人的民事权利能力
  指法人作为民事主体，享受民事权利、承担民事义务的资格。法人是具有民事权利能力的社会组织。
  法人与自然人民事权利能力的区别
  1、民事权利能力开始与消灭的情形不同，法人是从成立时产生，法人消灭时消灭。
  2、民事权利能力的范围不同
  3、民事权利能力之间的差异程度不同。
  二、法人的民事行为能力
  是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力或资格。法人的民事行为能力主要具有以下几个特点
  1、法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性。
  2、法人的民事行为能力的范围不一致。
  3、法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现
  三、法人的民事责任能力
  法人的民事责任能力，是法人行为能力中的一种特殊形式，他是指法人在自己权利能力的范围内，对于自己所为的违法行为，应当承担民事责任的能力或资格。
  法人的民事责任能力和法人的民事行为能力一样，和法人的民事权利能力同时产生、同时消灭，共存于法人的存续期间。并且法人的民事责任能力和民事权利能力的范围一致，法人只对其机关和工作人员在权利能力范围内的活动承担民事责任。

第三节 法人的设立、变更和终止
  一、法人的设立
  法人的设立是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，他是创制法人的一系列行为的总称。
  法人只能通过设立而取得法律上的人格。
  法人设立的结果导致法人的成立。设立无效除外。
  （一）法人设立的原则
  1、放任主义。
  2、特许主义
  3、行政许可主义
  4、准则主义
  5、严格准则主义
  6、强制主义
  我国对于企业法人传统上采用行政许可主义。目前对于以有限责任公司采用严格准则主义，对于股份有限公司和其他非公司法人采取行政许可主义。对于机关法人的设立采用强制设立主义；对于事业单位法人和社会团体法人的设立，其中不需要办理法人登记的，其设立采用特许主义，需要办理法人登记的，因其一般要主管部门审查同意，其设立采用行政许可主义。
  （二）法人成立的条件
  《民法通则》31条“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称；（四）能够独立承担民事责任”前三条是法人成立的条件。
  二、法人的变更
  1、法人人格的变更。
  法人人格的变更又称为法人的改组，包括法人的合并和分立。法人的变更应当上有关机关办理登记手续并公告，按法律规定还需要主管部门批准的，还要取得批准。
  法人的合并分新设合并和吸收合并。分立分创设式分立和存续式分立。
  2、法人组织形式的变更
  3、法人宗旨的变更
  三、法人的终止
  广义的法人终止包括绝对终止和相对终止，前者指法人绝对地丧失民事主体资格，而且没有其他民事主体继受其权利义务的状态。后者指法人自身丧失民事主体资格，但其权利义务由其他民事主体继受的状态。
  法人终止的原因包括1、依法被撤消。2、自行解散。3、依法宣告破产。当企业法人出现不能清偿到期债务时。4、其他原因
  只有经过清算，法人主体资格才能归于消灭。《民法通则》40“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”
  第四节 联营
  联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，他是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中，联营各方地位平等，主要是以合同或章程的方式确定双方的权利义务并以此协调经营活动。
  1、法人型联营。最紧密，最稳定的联营形式。联营各方以财产、技术、劳务等出资组成新的经济实体，并由其独立承担民事责任的联营。
  2、合伙型联营。半紧密，较稳定的联营。联营各方的责任是无限的连带责任。
  3、合同型联营。松散、简易的联营。

  第五章 民事法律行为
  第一节 民事法律行为的概念和特征
  一、民事法律行为的概念
  《民法通则》54条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”是法律事实中行为的组成部分。
  二、民事行为与民事法律行为
  民事行为有合法和不合法。合法的是民事法律行为。
  三、特征。
  合法性的范围是广义的，既要符合法律规定，又要符合社会公共利益和社会公德的要求。这是民事法律行为对社会经济生活进行调整的目的，也是民事法律行为的本质属性。
  意思表示；是指行为人追求民事法律后果的内心意思用一定的方式表示于外部的活动。由意思和表示两部分构成。区别于另一类民事法律事实•••••事件。
  民事法律行为的目的与实际产生的后果是相一致的。
  特征：
  1、民事法律行为是合法行为。
  2、民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。
  3、民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果。

  第二节 民事法律行为的分类
  一、单方民事法律行为和双方民事法律行为。
  双方是基于双方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为。
  二、单务民事法律行为双务民事法律行为。
  单务指民事法律行为中的一方当事人承担义务，另一方只享受权利如赠与。
  三、有偿民事法律行为和无偿民事法律行为。
  四、诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为
  五、要式法律行为和不要式法律行为（是否必须采用特定的形式）
  第三节 民事法律行为的形式
  民事立法确认民事法律行为可以采用的形式包括：明示形式和默示形式。
  一、明示形式
  1、口头形式：多用于即时清结的小额交易行为。
  2、书面形式。
  3、其他形式
  视听资料（但必须有两个以上无利害关系人作为证人，或者有其他证据证明其符合民法通则55条规定才可认定其有效。）
  公证：公证机关对民事法律行为的真实性和合法性予以审查并加以证明的方式。
  审核批准：就是指依法必须向有主管机关审核批准才能成立的民事法律行为。
  登记形式：必须向有关主管机关办理登记才能生效的形式。（如办理抵押物登记是抵押合同生效的条件，抵押合同自登记之日起生效）
  二、默示形式
  通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。
  如继承法25条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
  第四节 民事法律行为的有效条件
  民事法律行为的有效条件包括行为人合格、意思表示真实、内容合法和形式合法。前3者是民事法律行为的实质要件，第四个是形式要件。
  1、行为人合格（具有相应的民事行为能力）。
  2、行为人意思表示真实。一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。
  3、行为内容合法
  4、行为形式合法。
  第五 附条件和附期限的民事法律行为。
  一、附条件的民事法律行为
  《民法通则》62条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
  条件的法律特点
  1、条件应当是尚未发生的事实，即具有未来性。
  2、条件应当是当事人在约定时不知道其将来是否发生，即具有或然性
  3、条件应当是当事人依其意志所选择的事实，即具有意定性。
  4、条件应当是符合法律要求的事实，即具有合法性。《意见》75条附条件民事法律行为所附条件违背法律规定的，应当认定该民事行为无效。
  5、条件应当是约定用于限制民事法律行为效力的事实，即具有特定的目的性
  条件的种类及其法律效力
  1、按条件作用，分为延缓性条件和解除条件
  《合同法》45条2款。当事人不得为了自己的利益而不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，则视为条件不成就。
  2、按条件的内容分为肯定条件和否定条件。以约定事实的不发生作为条件内容的，就是否定条件。
  二、附期限的民事法律行为。
  《意见》76条。附期限的民事法律行为在所附期限到来时生效或解除。
  期限的法律特点
  1、期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。
  2、期限应当是双方当事人约定的，具有意定性（法律规定的期限不属于附期限民事法律行为所附的期限）
  3、期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。
  期限的分类：按作用分始期和终期。始期是民事法律行为在成立时不生效，期限到了才生效。按约定内容分确定期限和不确定期限。
  第六节 无效民事行为和可变更、可撤消的民事行为
  一、无效民事行为。
  是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。民法理论又称为“绝对无效的民事行为”
  无效民事行为的特点
  1、无效民事行为的本质是其违法性。判断无效民事行为的标准是法定的有效条件。
  2、无效民事行为是确定无效的。
  3、无效民事行为自始不发生法律效力。《民法通则》58条2款“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”
  二、无效民事行为的认定
  （一）无民事行为能力人实施的；
  法人超越其法定业务活动范围或者其他组织超越其业务范围或所属法人授权范围从事的民事活动也构成主体不合格的无效民事行为。
  （二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
  《合同法》第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。同时善意第三人在法定代理人行使追认权之前，有权撤消与限制民事行为能力人订立的合同。
  （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
  认定民事行为中的欺诈应当具备以下条件
  1、欺诈方有欺诈的故意。
  2、欺诈方实施了欺诈行为。包括故意告知对方虚假情况（作为）或故意隐瞒真实情况（不作为）。
  3、被欺诈方对于欺诈行为是不知的
  4、欺诈行为与被欺诈方实施的民事行为之间存在因果关系。
  《合同法》第52条和第54条第二款----------一方以欺诈手段订立的合同在损害国家利益的情况下必然是确定无效的合同。而在未损害国家利益的情况下，则可经被欺诈方请求，。由人民法院或仲裁机关予以变更或撤消。
  胁迫的条件
  1、胁迫方有胁迫的故意。
  2、胁迫方实施了胁迫的行为，即正在发生或将来可能发生危害，并且足以使被胁迫方产生恐惧，害怕胁迫的发生。
  3、被胁迫方的民事行为与胁迫行为之间存在因果关系。
  《合同法》52条和54条第二款规定：
  第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
  　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
  　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
  　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
  　　（四）损害社会公共利益；
  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
  　　第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
  　　（一）因重大误解订立的；
  　　（二）在订立合同时显失公平的。
  　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的
  合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
  当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
  乘人之危的条件
  1、一方当事人处于危难境地，
  2、另一方当事人以谋取不正当利益为目的，利用对方危难情况，提出苛刻的条件，严重损害对方利益。
  3、乘人之危一方主观是故意的
  4、危难一方所作的民事行为与乘人之危行为之间存在因果关系。
  （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
  1、当事人之间存在恶意串通的故意。
  2、当事人恶意串通的内容是损害国家、集体或第三人的利益。
  3、该民事行为的实施造成了损害国家、集体或第三人利益的结果。
  （五）违反法律或者社会公共利益的；
  （六）经济合同违反国家指令性计划的；
  （七）以合法形式掩盖非法目的的。
  二、可变更、撤消的民事行为。
  （一）概念和特点
  概念：指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或仲裁机关予以撤消或变更的民事行为。其中，可撤消民事行为在民法理论上叫相对无效的民事行为。
  特点：
  1、可变更、可撤消民事行为在当事人依法向人民法院或仲裁机关提出请求前是具有法律效力的。
  2、可变更、可撤消的民事行为因当事人依法行使变更权、撤消权而由人民法院或者仲裁机关依法裁判予以变更或者撤消其法律效力。
  第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
  　　（一）因重大误解订立的；
  　　（二）在订立合同时显失公平的。
  　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的
  合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
  　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
  （二）可变更、可撤消民事行为的认定
  1、因重大误解而为的民事行为
  《意见》第７１条“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”
  2、显失公正的民事行为。
  《意见》第７２条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
  （三）可变更、可撤消民事行为的效力
  成立时起就产生法律效力。
  《合同法》57条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争
  议方法的条款的效力。”
  1、撤消权的概念：是民事行为的当事人，依法享有的请求人民法院或仲裁机关对于可变更、可撤消民事行为依法予以撤消、变更的权力。
  2、撤消权是一种形成的权。具有消灭民事法律关系的作用。在因重大误解和显失公正的民事行为中，各方当事人可依法行使撤销权。但是，在因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为中，撤销权只归属于受损害的一方。
  3、撤销权的行使期限为1年。可撤销的民事行为自行为成立时起超过1年，当事人才请求撤销的，人民法院或仲裁机关不予以保护。
  而且当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机关应当予以变更；请求撤销的，应当予以撤销。但请求变更的，不得撤销。
  4、撤销权的消灭。因除斥期满而消灭。因当事人放弃而消灭。
  三、民事行为被确认无效或被撤销的后果
  （一）财产返还。分单方返还或双方返还。单方返还是有过错的一方依法将从无效民事行为中取得的财产返还给对方，对方所得财产不予以返还，依法另行处理。
  （二）赔偿损失。无效民事行为给当事人造成损失的，还相应地产生损失赔偿的后果。该后果的承担是与当事人的过错相联系的，应当依据当事人的过错确认其赔偿责任。
  缔约过错责任：是指一方或双方当事人在缔结合同过程中，基于其主观过错而违反法定的缔约义务，致使所欲订立的合同未能成立或者无效，并给当事人造成损失所应依法承担的法律责任。
  适用于缔约过错责任的责任方法主要是赔偿损失，即当事人因其缔约过错给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。追究缔约当事人的缔约过错责任，依合同法规定应具备以下条件：
  1、缔约当事人有违反法定缔约义务的行为。这是承担缔约过错责任的客观前提。可以是作为，也可以是不作为。具体表现为（1）假借订立合同，恶意进行磋商（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，或者提供虚假情况。（3）其他违反诚实信用原则的行为。此外当事人泄漏或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密也属于违反缔约义务的行为。
  2、给当事人造成了损失。
  3、违反缔约义务的当事人主观上存在过错。包括故意和过失。
  （三）追缴财产
  在法律规定的情况下，执法机关要将当事人因无效民事行为取得的财产（已经取得和约定取得的财产）予以追缴，收归国家、集体所有或返还给第三人。

第六章 代理
  第一节 代理的概念和特征
  一、代理的概念
  《民法通则》第六十三条“ 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
  代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
  依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
  代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人以自己名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人称为被代理人。
  代理活动包含三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系；二代理人与第三人所为的民事法律行为称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。
  二、代理的法律特征
  （一）代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。
  （二）代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。
  这一特征是区分代理行为与一般民事法律行为的标志。代理行为也基于这一特征区别于行纪关系。行纪人是以自己的名义从事行纪业务活动。
  但根据合同法规定，受委托人以自己名义在委托人授权范围内与第三人订立的合同也对委托人产生约束力。由此可见，我国立法既在原则上承认显名代理，也在法定条件下承认隐名代理。
  （三）代理人在代理权限范围内从事独立为意思表示
  代理与一些相似行为的区别
  1、代理人区别于法人的法定代表人。法定代表人与其所代表的法人是同一主体。代表人是法人的组成部分。
  2、代理人区别于居间人、传达人。居间人只是接受委托，为双方当事人建立民事法律关系提供条件，并不参加该法律关系，也不独立表达其意思；传达人则限于原封不动地传递委托人的意思表示，不提出自己的意见。
  （四）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
  代理人是行为的实施者，被代理人是法律后果的承受者。这是民事代理制度得以适用的本质属性。
  至于被代理人在代理活动中实施违法行为，被代理人知道而不表示反对的，亦应当承担相应的民事责任。
  第二节 代理的适用范围和种类
  一、代理的适用范围
  代理制度的作用
  1、是法人扩大业务活动范围，加速商品流转，实现自身经济利益的有效方法。
  2、是公民行使民事权利，履行民事义务，满足物质文化需求的法律手段。
  3、特定的代理关系，对巩固社会主义家庭关系，保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身和财产权益具有不可忽视的重要作用。
  代理制度的适用范围
  1、代理为各种民事法律行为。
  2、代理为其他法律部门确认的法律行为，包括代办房屋产权登记等
  不得代理的情况
  1、具有人身性质的行为不得通过代理进行。
  2、法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的不得适用代理。
  二、代理的种类
  包括委托代理、法定代理和指定代理
  1、委托代理
  根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。被代理人又称为委托人；代理人被称为受委托人。必须经过被代理人向代理人授予代理权，委托代理关系才能确立。因为被代理人的授权意志是委托代理关系最终建立的关键，又称为意定代理。委托代理赖以存在的基础法律关系一般是委托合同，而代理权的产生根据则是授权行为。
  2、法定代理
  他是根据法律的规定而直接产生的代理关系。出于调整社会关系的需要，法律规定某些社会关系必须适用特定的代理，当社会成员之间存在相应的社会关系时，便依法产生了相应的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。监护人亦称为法定代理人。
  3、指定代理
  根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系。指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼中需要代理人的为法律行为而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。
  适用指定代理应当注意的几个问题
  （1）法律授权的机关才有指定代理人的权力。（2）指定代理人时应当考虑所指定的人与被代理人之间有无利害关系，不宜指定有利害关系的人为代理人。（3）依法被指定为代理人的公民或法人无正当理由不得拒绝。
  第三节 代理权及其行使
  一、代理权的概念
  代理权就是代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权权利。
  代理权是代理关系的核心内容。第一，他是代理关系存续的前提。第二，它是民事主体取得代理人资格，能以被代理人名义从事代理行为的法律依据。
  二、代理权的产生
  《民法通则》第六十四条“ 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
  委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”
  代理关系是基于两类法律事实而产生的，一是特定的法律关系或特定的社会关系；二是授权行为。
  三、代理证书
  授权行为的法律形式是代理证书，代理证书就是证明代理人拥有代理权的法律文件。在法定代理中，代理证书就是户口册、户籍机关或有关单位出具的证明法定代理人身份的文件。在指定代理中，代理证书是指专门制定代理指定书。而委托书则是委托代理中的代理证书。
  《民法通则》“第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
  书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
  委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
  实践中确定代理权限的方式可以分为三种情况
  1、单项事务代理权。即授权代理人就某项事务代理一次法律行为。
  2、特别代理权。就是授权代理人在一定时期内连续代行同一法律行为。如授权银行代收房租、水电费。
  3、总代理权。表现为授权代理人就某项事务，代为有关的各种法律行为。
  四、代理权的行使
  （一）代理权行使的规则
  1、代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理。
  2、代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。
  3、代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。其法律标准在于代理人是否以善良管理人的注意程度，与处理自己的事务一样的方法和标准处理代理事务。
  4、代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。代理人在一般情况下应当亲自处理代理事务，运用其能力和信用实现被代理人所追求的法律后果。这种转委托原则上是以被代理人的同意为条件，否则代理人应对其转委托的人的行为承担民事责任。应当注意的是，这一规则主要适用于委托代理，而对于法定代理人、指定代理人来讲，在有利于被代理人之利益的范围内，转委托他人处理代理事务则不受这种法律限制。
  （二）某些滥用代理权的行为
  滥用代理权的认定包括：1、代理人拥有代理权2、代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下使用代理权。3、已经或可能损害被代理人的利益。
  滥用代理权的行为具体包括
  1、自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。
  2、双方代理。代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。
  3、代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。
  五、转委托
  指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。其中接受转委托的人叫做复代理人或再代理人。相应地代理人选任复代理人，并向其转授代理权的权利称为复任权。从各方当事人之间权利义务关系的总体讲，称作复代理关系。
  《民法通则》“第六十八条
  委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
  代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或部分。
  复代理人是被代理人的代理，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。
  六、隐名代理
  隐名代理是指代理人以自己的名义而不表明被代理人身份实施的代理行为。大陆法系国家称其为间接代理，也就是行纪行为，即行纪人以自己的名义与第三人作为双方当事人订立合同，然后，行纪人再依其与被代理人之间的约定转移所产生的法律后果。英美法系的国家隐名代理的适用范围则大于大陆法系的国家，具体可分为向第三人披露被代理人和不披露被代理人两类情况。最终通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而使隐名代理的法律后果归属于被代理人。
  隐名代理在我国立法上的构成条件包括
  1、代理人以自己的名义与第三人订立合同。
  2、代理人是在被代理人的授权范围内实施隐名代理行为
  3、代理人实施隐名代理行为是以其与被代理人之间的约定或法律允许隐名代理为前提的。
  隐名代理的处理结果可概况为两个方面
  1、如果第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间存在代理关系的，则该隐名代理产生与显名代理相同的法律效力，即第三人与代理人所签订的合同直接约束被代理人和第三人。但是，有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外。
  2、如果第三人不知道代理人与被代理人之间存在代理关系和隐名代理并非必然产生显名代理的效果，而是要通过被代理人行使介入权或者第三人行使选择权而产生相应法律后果。具体来讲，代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务时，则应当向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行使代理人对第三人的权利。代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务时，则应当向第三人披露被代理人。第三人因此可以选择被代理人或者代理人作为相对人主张其权利。但是第三人一经选定就不得变更所选定的相对人。相应地，被选为相对人的被代理人可以向第三人主张其其对代理人的抗辩权。

第四节 无权代理
  一、无权代理的表现
  无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。具体表现为1、未经授权的代理；2、代理权消灭后的代理；3、超越权限的代理。
  二、无权代理的效力
  无权代理本身不具有法律效力。这种状况在有关当事人依法行使权利加以处置之前处于或然状态。
  （一）本人的追认权和拒绝权
  追认权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后擅自以本人名义实施的无权代理承认其效力，同意承受其法律后果的权利。
  《民法通则》“第六十六条
  没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
  代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
  代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
  《合同法》“第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
  相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
  （二）第三人的催告权和撤销权
  催告权就是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。
  恶意第三人指知道对方没有代理权而与其从事民事行为的。
  被代理人和第三人对于无权代理行使上述权利都是单方民事法律行为，不必征得他人同意。在此种意义上，无权代理可以称为相对无效代理。
  如果第三人知道对方无权代理而与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。
  三、表见代理
  表见代理是指无权代理人以代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为
  《合同法》“第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
  表见代理应具备以下构成条件
  1、存在无权代理行为
  2、第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权
  3、第三人主观是善意而且无过错。
  表见代理产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。
第五节 代理关系的终止
一、委托代理的终止
1、代理期间届满或者代理事务完成。
2、被代理人取消委托或代理人辞去委托。
3、被代理人或者代理人死亡。但被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为下列情况有效（1）代理人不知道被代理人死亡。（2）被代理人的继承人均予以承认。（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止。（4）在被代理人死亡前已经进行，在被代理人死亡后为被代理人继承人的利益继续完成的事项。
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为被代理人或代理人的法人终止。
二、法定代理或指定代理的终止
1、被代理人取得或恢复民事行为能力。
2、被代理人与代理人之间的监护关系消灭
3、被代理人死亡。
4、代理人丧失民事行为能力。
第七章 诉讼时效
第一节 诉讼时效概述
一、时效的概念和种类
时效指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。
民法中分两种：取得时效（占有时效）非所有人占有财产达法定时间，未受所有人追索，消灭时效（诉讼时效）
时效作为一种法律事实，由3个要件构成
1、法定事实状态的存在。
2、该事实状态连续存在达法定时间的过程
3、依法产生相应的法律后果。权利的消灭或取得，民事法律关系的变化。
二、诉讼时效
（一）概念
诉讼时效指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间时间内不行使权利，当时效期间届满时即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。诉讼时效是权利人行使请求权，请求人民法院保护其民事权利的法定时间界限。他包含两层意思：一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。
（二）诉讼时效的法律特征
1、诉讼时效具有严格的法律强制性。
2、诉讼时效属于民事法律事实中的事件，以法定的事实状态－－权利人不行使权利的事实连续存在作为适用依据，不为当事人的意志所决定，故不同于民事法律事实中的行为。
3、诉讼时效产生的后果是消灭了权利人的胜诉权故区别于权利人取得权利为后果的取得时效和以消灭实体权利为法律后果的除斥期间。
三、诉讼时效的效力
民法通则“第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十八条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”
1、诉讼时效属于消灭时效
2、诉讼时效消灭胜诉权而不消灭起诉权
3、诉讼时效届满不消灭实体权利。
四、诉讼时效的适用范围
适用于债权关系。但未经授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的不受诉讼时效的限制。法律法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理。此外，在人身关系范围内，对各种人身权的法律保护不受时效限制。
五、诉讼时效与取得时效的区别
1、两者所依据的事实状态不同。
2、两者引起的后果不同。取得时效引起所有权的产生，诉讼时效导致胜诉权的消灭。
六、诉讼时效与除斥期间的区别
除斥期间指法律规定某种民事实体存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。
1、两者的法律后果不同。诉讼时效导致胜诉权的消灭，除斥期间导致权利人享有的实体权利的消灭。
2、两者的期间不同。诉讼时效是可变期间，有中止、中断或延长，除斥期间一般是不变期间。
3、两者的适用依据不同。诉讼时效适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的的情况，而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
4、两者的适用条件不同。诉讼时效是当事人主张时，人民法院予以援用；除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
5、两者的起算时间不同。诉讼时效自权利人能够行使请求权起算；除斥期间是自相应的实体权利成立之时起算。
七、诉讼时效的意义。
1、有利于稳定社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。
2、有利于保护当事人的合法权益。
3、有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
第二节 诉讼时效的种类
一、普通诉讼时效
特点：适用范围广，期间统一较长，为2年。
二、特殊诉讼时效
特点：适用范围特定，效力优先于普通时效，期间不统一。
为期1年的诉讼时效
1、身体受到伤害要求赔偿的；
2、出售质量不合格的商品未声明的；
3、延付或拒付租金的；
4、寄存财物丢失或被毁的。
长期诉讼时效如合同法129条，因国际货物买卖合同或技术进出口合同争议提起诉讼，或者申请仲裁的诉讼时效为4年。
三、最长诉讼时效
特点
1、适用范围广泛，涉及到各类民事法律关系。
2、有效期是20年
3、适用前提是自权利被侵害之日起开始计算，即使权利人不知道权利受到侵害，亦只在20年内受法律保护。
4、其时效期间，可以适用有关延长的规定而不适用中止、中断的规定。
第三节 诉讼时效期间的起算
《民法通则》“第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”
具体的诉讼时效的起算时间按下列方法计算。
1、侵权行为所生之债的诉讼时效，自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算。
2、约定履行期限的债，自履行期限届满次日起开始计算。
3、未约定履行期限的债，自权利人提出履行要求的次日或优惠期结束的次日开始计算。
4、以不作为为义务内容的债，诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之日起开始计算。
第四节 诉讼时效期间的中止、中断或者延长
《民法通则》“第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
第一百四十条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
第一百四十一条 法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”
一、诉讼时效中止的适用条件
1、必须因法定事由引起，事实是由法律直接规定，包括第一，不可抗力，如自然灾害、战争等，第二，其他阻碍权利人行使请求权的情况。。其共同属性在于不可预见，不能避免并不能克服的客观情况。
2、法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内，始产生中止诉讼时效的效力。
二、诉讼时效的中断
申请人民调解和申请仲裁也适用诉讼时效的中断。
三、诉讼时效的延长
诉讼时效的延长是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。其特点具体表现在：它是发生在诉讼时效届满之后，而不是在诉讼时效进程中；能够引起诉讼时效延长的事由是由人民法院认定的。延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。
四、诉讼时效中止、中断、延长的适用
普通诉讼时效和特殊诉讼时效均适用中止、中断和延长，而最长诉讼时效只适用延长。
第五节 期间
期间是指民事法律关系产生、变更和终止的时间
期间可表现为某个不可分割的时刻，也可表现为从一定时刻到另一时刻的时间过程。
期间的种类
1、法定期间和意定期间。法定期间又分强制性期间和任意性期间。前者不可更改，后者允许当事人通过协商确定期间。意定期间是当事人协商确定的期间。
2、一般期间和特殊期间
一般期间适用各种民事法律关系，特殊期间适用特点民事法律关系。
3、民事权利的行使期间和民事义务的履行期间
期间的计算
《民法通则》第一百五十四条 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。
规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。
期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。
期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。
第一百五十五条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。

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