何勤华《外国法制史》（第5版）笔记和考研真题详解

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内容简介
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第一部分　复习笔记
　导　论
　第一章　楔形文字法
　第二章　印度法
　第三章　古希腊法
　第四章　罗马法
　第五章　日耳曼法
　第六章　教会法
　第七章　中世纪城市法与商法
　第八章　伊斯兰法
　第九章　英国法
　第十章　美国法
　第十一章　法国法
　第十二章　德国法
　第十三章　日本法
　第十四章　俄国法
　第十五章　欧洲联盟法
第二部分　名校考研真题详解
　2011年武汉大学824中国法律思想史及外国法制史考研真题
　2010年华东政法大学602法律史考研真题
　2011年南开大学872法制史（中国法制史、外国法制史）考研真题
　2009年南京大学924法律史综合考研真题及详解
　2008年南京大学924法律史综合考研真题及详解
　2010年中南财经政法大学809中外法制史考研真题
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内容预览
第一部分　复习笔记
导　论
一、世界各国法律产生的基本过程
1．古代奴隶制法
（1）奴隶制法最早出现于西亚两河流域的巴比伦地区。公元前3000年前后，成文法典开始登上历史舞台，其中比较著名的有《乌尔纳姆法典》、《苏美尔法典》等。由于这些法律都使用古代苏美尔人发明的楔形文字来书写，故一般被称为“楔形文字法”。公元前l8世纪巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，是楔形文字法的代表。
（2）大约在公元前4000年埃及也出现了习惯法。
（3）公元前l5世纪，亚洲南部的印度地区奴隶制国家逐渐兴起，并开始出现了习惯法。前7世纪，在印度产生了婆罗门教，编纂了《吠陀》、《法经》等教会法文献。前6世纪，又产生了佛教，编写了《律藏》等典籍。至公元前4世纪，在婆罗门教和佛教的基础上产生了印度教，教法也日趋完备，编纂了比较系统的《摩奴法典》，它虽然是宗教法规，但也规范着婚姻、家庭、财产、契约、继承、犯罪与刑罚等世俗社会生活。
（4）公元前11世纪，在中亚出现了希伯来奴隶制国家，当时的祭司编纂了《摩西律法》，其核心是《摩西十诫》。它既是犹太教的经典，又是希伯来国家的基本法律文献，主要是各种习惯法和祭司法院判例的汇编。
（5）欧洲地区也开始形成国家与法。公元前8至前5世纪，希腊国家日趋成熟，其法律也不断发展、完善。
（6）公元前8世纪，古代罗马也开始进入阶级社会。经过多次改革，罗马法律日趋完善。至公元3世纪，随着罗马帝国的版图扩及欧、亚、非三大洲，其法律达到古代世界最完备的程度。公元6世纪查士丁尼的法典编纂，是对罗马一千五百余年法律发展的集大成，为近代西方法奠定了历史基础。
2．中世纪封建法
《摩奴法典》成为该时期的基本法律渊源。
中世纪各东西方之间存在着一些差异，表现为：
（1）中世纪的东方，由于国家结构和政体形式是中央集权和君主专制，因此，尽管也有分散的习惯法，但国家的法律总体上是比较集中、统一的。但在西方，法律渊源则比较分散，不仅有教会法与世俗法的区别，在世俗法中，也有各种法律渊源，如习惯法、王室法、罗马法、商法、城市法等。
（2）中世纪的东方，刑法比较发达。而在西方，私法关系比较发达，成为近代资产阶级民商法的基础。
（3）中世纪的东方，法律或者和道德规范相混；或者与宗教重合，如印度、伊斯兰社会等。而在西方，法律和宗教是并列的，虽然在内容上互相影响，但却是彼此独立的，形成教会法和世俗法并存的二元局面。
（4）中世纪的东方，一直到l9世纪被西方列强入侵，一直未能产生调整商品生产的法律体系。而在西方，自11世纪起，就在地中海沿岸的国家中形成了具有一定发展水平的城市法、商法和海商法，它们虽然比较简单、粗陋，但其中却包含了一些平等的、正义的规范，从而构成了近代资产阶级法的一部分。
3．近代资产阶级法的成立
（1）各国法律的发展
①世界上最早产生资产阶级法的是英国，建立起了比较系统发达的资本主义法律体系，形成了一个世界性的法律体系，即英吉利法系。
②1776年独立战争后，美国建立起了近代法的体系，制定了世界上第一部成文宪法典。
③1789年的法国大革命使法国迅速走上了创建资产阶级国家与法的道路。拿破仑执政后，建立起了当时世界上最为系统完备的资产阶级法律体系，并在此基础上形成了大陆法系。
④德国法是大陆法系的重要组成部分。
⑤1868年，日本爆发了“明治维新”运动，开始了全方位引入西方法律的工作。
⑥意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰及俄罗斯等其他西方主要国家，也在l8至19世纪相继建立起了近代型的法律体系。
（2）两大法系的建立
从l7世纪中叶至19世纪末，资本主义法律体系便在西方各主要国家得以确立．形成了两大法系：英美法系和大陆法系。
①英美法系，也称英吉利法系、普通法法系，是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融人罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系，是在英国对外贸易、军事侵略、殖民统治和强制推行英国法的过程中形成的。
②大陆法系，又称民法法系、罗马一日耳曼法系，是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地而逐步形成的。
（3）英美法系与大陆法系的差异
①主要法律渊源不同。在英美法系，法律的主要渊源是判例法，法院通行的原则是“遵循先例”，除个别领域外，基本上没有成文法典。而在大陆法系，一般不承认判例的效力（法国的行政法领域除外），在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系。
②继承罗马法的程度不同。英美法系并未走全面复兴罗马法的道路，只是在遗嘱继承、商法等领域，不系统地吸收了罗马法的若干原则和制度。而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的，它不仅继承了罗马成文法典传统，吸收了罗马法的体系，而且也采纳了罗马法的各种制度、原则及概念、术语和方法。
③法律体系和法官的作用不同。英美法系以判例法为基础，以制定法、习惯法、惯例等为补充，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类，部门法之间缺少逻辑联系，法官在法律的发展中处于中心的地位，他们不仅是法的执行者，也是法的解释者，还是法的制定者。而在大陆法系，立法和司法的分工比较明确，强调制定法的权威，不仅法律体系完整，概念术语比较明确，而且法官的作用十分有限，他们被视为严格执行法律的工具，不得擅自创造法律，违背立法者的精神。
④司法组织对程序法的重视不同。英美法系一般行政诉讼和普通诉讼不分，法官从律师中选拔的比较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼，当事人主义色彩比较浓。而大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼程序。
⑤英美法系一般强调法律的实际效用和经验，重视从以前存在的判例中归纳推理出适用于新的案件的原则。而大陆法系比较重视法律的理论概括，注重法典的体例排列，讲求规定的逻辑性、概念的抽象性和明确性以及语言的精练。
（4）英美法系与大陆法系的共同点
①法律本质相同，都是建立在近代资本主义生产方式之上的法律体系。
②传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法。
③法律的指导思想相同，都深受近代资产阶级思想家洛克、孟德斯鸠和卢梭等人的学说的深刻影响。
④法律背后的经济、政治和意识形态也相同。
正是这些方面的共同点，使两大法系在20世纪以后开始l3渐靠拢。
4．20世纪以后世界各主要国家法律的发展
20世纪以后，随着社会经济、政治、文化和科技的巨大进步，法律也发生了巨大的变化。这种变化，从大的方面来说，主要有三个趋势。
（1）世界各主要资本主义国家的法律日益完备
体现在：
①一些新的法律部门开始崛起。
②行政法的地位日显重要。
③法律的社会化倾向越来越突出。
④法律的民主化日渐受到重视。
⑤法律的统一化和国际化趋势加强。
（2）社会主义法律体系的诞生
20世纪以后，世界法律发展的最大变化是社会主义法的诞生。
①l917年俄国十月革命的胜利，在世界上诞生了第一个社会主义国家，l924年，又建立了苏维埃社会主义联盟。经过十多年的努力，苏联先后制定了宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、土地法、森林法和行政法典等，形成了比较系统的法律体系。
②第二次世界大战以后，随着南斯拉夫、罗马尼亚、捷克斯洛伐克、波兰、民主德国等东欧一批国家以及中国、朝鲜、越南等亚洲国家走上社会主义道路，社会主义法律体系得到了进一步的扩大和丰富。
③80年代末，在苏联解体和东欧剧变的冲击下，社会主义法律体系受到了挫折，但许多社会主义国家在坚持社会主义基本方向的基础上，结合本国的国情，进行了比较大的改革，使社会主义法律体系更具有了自己的特色，并在世纪之交的世界法律发展中占有重要的一席之地。
（3）发展中国家法律体系的崛起
20世纪以后，亚非拉地区的发展中国家（有些属于社会主义国家）的法律也发生了巨大的变化。这些国家，有的是以前西方列强的殖民地，其法律基本上是宗主国法律的翻版；有的虽是独立国家，但法律或是适用西方两大法系的，或是传统的宗教法（如伊斯兰国家等），但在“二战”后，这些国家都结合自己的国情，参酌西方的法律，吸收本民族的传统，进行了系统的、有成效的法律改革。
二、世界各国法律发展的一般规律
1．经济的基础作用
法的形成和发展，以经济发展的状况为前提。体现在：
（1）法是人类社会经济发展到一定阶段的产物。
（2）法一旦形成，其发展的程度、方向，其表现形态等，也与经济发展的状况息息相关。
2．政治的交互影响
（1）法的形成和发展，也受政治状态的制约。法律发展受政治制约，其内在原因是法律在一定意义上是政治的组成部分，是实现政治目的的手段。
（2）在法治传统里面，政治制度必须纳入法律之中，政治活动必须受到法律的制约和规范。否则，政治只能是一种专制。
3．宗教的信仰导向
（1）法的形成和发展，与宗教密切相连。在世界各国法的形成和发展中，宗教起了巨大的作用。客观而言，宗教给予法律发展的影响，并不都是消极的。
（2）宗教与法，作为人类规范自己行为的规则，尽管表现形式、强制程度、作用范围不一样，但在本质上有着趋同性，这种趋同性的根据，在于法律需要获得人们对它的信仰，才能具有真正的权威，得以认真贯彻实施；而宗教则需要法律的形式（明确的规定、完备的体系和可操作性规范等），才能生存和发展。
4．文化的滋润哺育
法的形成和发展，也与文化的繁荣状况相互适应。法律的发达与否与文化的繁荣程度是成正比例的。社会文化与法的相辅相成关系，一方面在于法律是一种严密的规范体系，它的形成和发展，需要哲学、文学、美学、语言学、逻辑学和社会学等成果的滋润。另一方面，社会文化与法律之间的内在联系，最根本的原因，是法律本身也是一种文化，而且是一种象征性的、重要的社会文化。
三、外国法制史学科的历史沿革
对法律制度史的教学和研究，虽然早在中世纪就因意大利波伦那大学的注释法学派的兴起而开始起步，并在19世纪的德国达到繁荣阶段，但在西方，则没有称为“外国法制史”的学科和课程。
在发达国家中，对外国法制史的教学和研究最为重视的是日本。
中国自清末修律、引进外国法律、创办法政学堂、兴起近代高等法律教育时，就在课程体系中开设了“外国法制史”这门必修课。与此同时，还开设了与外国法制史相关的选修课，此外，还出版了一批译著。新中国“外国法制史”的课程体系主要来源于苏联。
四、外国法制史学科的体系
本教材在体系上的特色是，一方面，吸取了林榕年《外国法制史新编》以及华东政法学院编《外国法制史纲》和中国政法大学编《外国法制史教程》的体例，古代、中世纪部分按照法系，近代以后按照国家，从巴比伦法一直讲到欧洲联盟法，条理比较清楚。
另一方面，本教材克服了《外国法制史新编》“综述”部分太长，与“分述”部分重复的缺陷，用一篇二十多页的“导论”，对世界各国法律发展的基本过程和一般规律作了提纲挈领的阐述，以帮助学生对外国法制史有一个简明扼要的了解。
五、外国法制史与其他相关学科的关系　
1．与法理学的关系
外国法制史与法理学（法学基础理论）的关系，是个别与一般、具体与抽象、史料与理论的关系，即前者表示个别的、具体的、史料性的内容，而法理学则表示一般的、抽象的和理论的内容，两者相辅相成，不可分离。
2．与西方法律思想史的关系
外国法制史讲的是制度，而西方法律思想史讲的是思想，其对象并不相同。但是，两者之间的联系也是不言而喻的：法律制度的创建、发展，必须以法律思想为指导。法律思想的产生、发展，也离不开法律制度的运行。
3．与各部门法的关系
外国法制史与各部门法的关系是历史与现实、一般与个别的关系，即前者重视的是历史，表达的是法律发展的一般过程和规律，而部门法则表示现实的、个别的法律制度。
六、外国法制史的学习方法
1．学习方法
要这门课程，，马克思主义的历史唯物主义是学习外国法制史一个最重要的方法。
2．把握的原则和观点
运用历史唯物主义方法学习外国法制史，主要应掌握如下几个观点：
（1）法律以生产力和生产方式为基础的观点。
（2）法律受政治形态制约的观点。
（3）实事求是的观点。
（4）历史地看问题的观点。
七、学习外国法制史的意义
（1）开阔视野，给以启迪
（2）有利于对外国的经济、政治、法律和文化等各个领域的知识有比较充分和完整的了解，促进我国与世界各国的联系和交往。
（3）提供经验和智慧。
（4）法律专业的大学生学好外国法制史课是不可缺少的。

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