北京航空航天大学法学院761法学专业综合历年考研真题汇编（含部分答案）

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2014年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题及详解
2013年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题
2012年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题
2011年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题
2010年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题
2009年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题
2008年北京航空航天大学761民法学与商法学考研真题
2007年北京航空航天大学761民法学与商法学考研真题
2008年北京航空航天大学762民事诉讼法学与刑事诉讼法学考研真题
2007年北京航空航天大学762民事诉讼法学与刑事诉讼法学考研真题
2006年北京航空航天大学761民法学考研真题
2005年北京航空航天大学761民法学考研真题
2004年北京航空航天大学771民法学考研真题
2006年北京航空航天大学861商法学考研真题
2005年北京航空航天大学861商法学考研真题
2004年北京航空航天大学871商法学考研真题
　　说明：近年科目代码和科目名称为761法学专业综合，以往年份科目代码和科目名称为761民法学与商法学、762民事诉讼法学与刑事诉讼法学等。法学专业综合试卷涉及民法、商法、民事诉讼法学和刑事诉讼法学学科的内容。
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内容预览
2014年北京航空航天大学761法学专业综合考研真题及详解
北京航空航天大学2014年硕士研究生入学考试试题
法学专业综合 科目代码：761
考生注意：所有答题务必书写在考场提供的答题纸上，写在本试题单上的答题一律无效（本题单不参与阅卷）。
一、名词解释（本题30分，每小题5分）
1．准共有
2．外观设计
3．公司债
4．有限责任公司
5．行为保全
6．犯罪记录封存
二、简答题（每小题10分，共60分）
1．物权法上交付的概念和具体方式。
2．简述社团法人和财团法人的区别。
3．简述逮捕的适用条件。
4．简述第三人撤销之诉的提起条件。
5．公司税后利润的分配顺序。
6．股东出资的法定形式有哪些?
三、论述题（每小题15分，共30分）
1．试论我国合同法上的债权人代位权（包括概念．成立要件．行使及行使的效果等）
2．试述非法证据排除规则。
四、案例分析（每小题15分，共30分）
1．甲公司在其自己的网站上发布电脑销售信息，原本应当标价7200元，却不慎错标成了2700元。乙立即上网下了订单，与甲公司订立了买卖5台电脑的合同。甲公司按照订单给乙送了5台电脑。乙将其中1台电脑，以市价7200元卖给了第三人丙，丙并不知道甲公司出售时存在标价的错误，而且，丙已经支付了全部价款，乙也已经交付了电脑。乙自己也使用了一台电脑，在使用过程中，电脑自动起火，导致乙的房屋被烧坏，乙遭受10万元的损失。请结合本案回答：
（1）甲公司是否可撤销其与乙之间的买卖合同？为什么？（3分）
（2）如果甲公司发现其标价错误之时，距乙支付完毕价款和甲交付完毕电脑已经过了1年零2个月。甲公司在发现标价错误后，立即向法院起诉，要求撤销电脑买卖合同。甲公司的主张是否可以获得法院的支持？为什么？（3分）
（3）丙是否可以取得对于其所购买的一台电脑的所有权？为什么？（3分）
（4）如果经过鉴定证明，乙自己使用的这一电脑在出厂时就存在制造缺陷，乙据此请求电脑的生产商丁公司承担产品责任。丁公司证明在电脑生产时其进行了严格的质量管理，电脑出厂时其也已经进行了严格的检验。丁公司是否可以以自己不具有过错为由，而拒绝承担产品责任？为什么？（3分）
（5）如果经过鉴定证明，乙自己使用的这一电脑存在制造缺陷，但是，电脑的生产商丁公司证明，这一批电脑是被他人偷窃而流入市场的，其是否可以免丁承担产品责任？为什么？（3分）
2．2006年4月，甲公司与乙公司订立化肥买卖合同，合同约定乙公司预付定金80万元，甲公司于2006年6月份交付化肥5000吨，合同总价款为500万元，乙公司于2006年8月份付清余款。此后，乙公司又与丙公司订立一份合同，将化肥转卖给丙公司。2006年6月份乙公司在收到化肥，向甲公司出具验收证明后，又直接将化肥交付给丙公司。后由于化肥的质量不合格、农民索赔给丙公司造成了经济损失200多万元，丙公司因此起诉至法院，要求乙公司承担违约责任，赔偿因化肥质量不合格造成的损失。乙公司辩称质量异议期已过，拒绝承担责任。法院在法庭调查中发现，化肥是由甲公司提供的，因此追加甲公司为无独立请求权的第三人，以其提供的化肥质量不符合约定为由判决其赔偿丙公司的经济损失。问题：（1）法院追加甲公司为无独立请求权第三人的行为是否合法？为什么？（4分）
（2）如果乙公司和丙公司就“丙公司是否在质量异议期内提出了质量异议”发生争议，谁应当承担证明责任？为什么？（4分）
（3）本案甲公司如果对判决不服，应当如何寻求救济？法院应当如何处理？（4分）
（4）丙公司如果在起诉前自己委托某研究机构出具了化肥不合格的鉴定结论，该鉴定结论的法律效力如何？（3分）
参考答案
北京航空航天大学2014年硕士研究生入学考试试题
法学专业综合 科目代码：761
考生注意：所有答题务必书写在考场提供的答题纸上，写在本试题单上的答题一律无效（本题单不参与阅卷）。
一、名词解释（本题30分，每小题5分）
1．准共有
答：准共有，是指两个以上的人共同享有所有权以外的财产权。在实际生活中，存在着大量对所有权以外的财产权的共有，大都设有所有权以外的财产权准用共有的有关规定。我国物权法规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照共有规则来处理。
所有权以外的财产权在形成准共有时，究竟应当适用按份共有，还是共同共有的规定，应当视具体情况而定。如果是数人基于某种共同关系而共有一财产权时，应准用共同共有的有关规定，其他则应准用按份共有的有关规定。
2．外观设计
答：外观设计也被称作工业品外观设计，是指就产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计必须以产品为依托，以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，以视觉美感为目的，而不去追求实用功能。外观设计必须适合于工业应用，可以通过工业手段大量复制。
3．公司债
答：公司债是指基于公司债的发行，在债券持有人和债券的发行公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。公司债是以有价证券形式表彰的债权债务法律关系，它向公众募集的债务，标的以金钱为限，是一种金钱之债。公司债满足公司的融资需求和投资者的投资需求，有利于健全公司的财务结构，特别是负债结构，促进证券市场的发展。包括有无担保公司债、是否记名公司债、国内外公司债、实物债券、凭证式债券和记账式债券等。
4．有限责任公司
答：有限责任公司又称有限公司，是指由两个以上的股东出资组成，每个股东以其认缴的出资额对公司债务承担有限责任，而公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。公司的资本只能由全体股东认缴，不得向社会公开募，经营事项和财务账目无须向社会公开。股东出资形式受法律限制，只能是货币、实物、知识产权等可以用货币股价并可以依法转让的财产，信用及劳务不能用于出资。
5．行为保全
答：行为保全，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。根据行为保全的功能划分为确保型行为保全和制止型行为保全，根据行为保全的适用范围分为给付型、形成型以及确认型行为保全。
6．犯罪记录封存
答：犯罪记录封存，是指对于被判处轻罪的未成年人的犯罪记录应当予以密封保存，除法律特别规定外，任何单位和个人不得查询。犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。该制度有利于弱化未成年人的犯罪标签心理，使其能够更快、更好地回归社会。
二、简答题（每小题10分，共60分）
1．物权法上交付的概念和具体方式。
答：（1）交付的概念
交付是指移转占有。近代以来，大多数国家在法律上都确认交付为动产物权变动的公示方法，将动产的占有人推定为权利人。关于交付的效力，大陆法系各国民法立法例有两种做法：
①交付对抗主义。以移转占有为物权的公示方法，即在移转占有前，动产物权的变动仅在当事人间发生效力，但不产生对抗第三人的效力。
②交付要件主义。此主义以移转占有为物权变动的生效的要件，即在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生效力。
③根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。
（2）交付的具体方式
交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有：
①简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。
②占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
③指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
④拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。
在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。交付作为公示方法是为一般原则，但是对于船舶、飞行器和机动车等特殊动产，《物权法》规定以登记作为物权变动的对抗要件，即这类特殊动产的物权变动经交付生效，但非经登记，关于这些特殊动产的物权变动不能对抗善意第三人。
2．简述社团法人和财团法人的区别。
答：（1）二者的概念
社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。
①社团法人是指以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。
②财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。
（2）二者的区别
①成立的基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或者社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。
②设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有社员权；而财团法人的设立人，因于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。
③设立行为不同。社团法人的设立行为属于共同的民事行为，且为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方行为，有的为死后生效的行为。
④有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人；财团法人则没有该机关，故又称他律法人。
⑤目的不同。社团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分为营利法人、公益法人和中间法人；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。
（3）《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人，是因为有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。
3．简述逮捕的适用条件。
答：逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且逮捕后除发现不应当追究刑事责任和符合变更强制措施的条件以外，对被逮捕人的羁押期间一般要到人民法院判决生效为止。
根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，逮捕需要具备三个条件：一是证据条件；二是罪责条件；三是社会危险性条件。逮捕犯罪嫌疑人、被告人的这三个条件相互联系、缺一不可。犯罪嫌疑人、被告人只有同时具备这三个条件，才能对其逮捕。只有严格掌握逮捕条件，才能够防止错捕和滥捕现象的发生。
（1）证据条件
逮捕的证据条件，是有证据证明有犯罪事实。何谓有证据证明有犯罪事实，《刑事诉讼法》中没有明确规定，司法实践中一般要求同时具备下列情形：
①有证据证明发生了犯罪事实。
②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。
③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。此外，如果犯罪嫌疑人犯有数罪，只要有一个犯罪事实有证据证明，就可以逮捕。
（2）罪责条件
逮捕的罪责条件，是可能判处有期徒刑以上刑罚。即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的有关规定，衡量对其所犯罪行，最低也要判处有期徒刑以上的刑罚。如果只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，不可能判处徒刑以上的刑罚的，就不能采用逮捕。司法实践中，对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不采用逮捕。
这一条件表明，逮捕作为一种最为严厉的强制措施只能对一些罪行比较严重的犯罪嫌疑人、被告人采用，对一些罪行较轻的就不宜采用。这主要是考虑到，逮捕实质上剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其强度已经达到了徒刑的程度，强调本条件，可以使逮捕的羁押期限折抵在判处的刑期之内，将逮捕的负面效应减小到最低程度。
（3）社会危险性条件
逮捕的社会危险性条件，是采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。在司法实践中，在考察犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，一般要考虑以下几点因素：
①案件的性质。一般来说，案件性质越严重，作案人的主观恶性越大，其社会危险性也越大。
②犯罪嫌疑人、被告人自身情况。主要指多次犯罪还是偶然犯罪；故意犯罪还是过失犯罪；一贯表现如何；有无固定职业；犯罪时的年龄；犯罪后有无悔罪表现等。
③案件的其他情况。包括：同案人是否被抓获；案件中重要的证据是否已收集在案；犯罪嫌疑人、被告人是否知道举报人、证人姓名和住址，等等。
④《刑事诉讼法》第79条基于对犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的判定，分别规定了应当予以逮捕的几种情况：
a．对有证据证明有犯罪事实，可能判处l0年以上有期徒刑刑罚的，应当予以逮捕。
b．对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
c．对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生下列危险性的，应当予以逮捕：
第一，可能实施新的犯罪的；
第二，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
第三，可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
第四，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
第五，企图自杀或者逃跑的。此外，本条还规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
4．简述第三人撤销之诉的提起条件。
答：第三人撤销之诉是指有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。其提起须具备以下条件：
（1）主体条件，提起撤销之诉的主体限于《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
①有独立请求权的第三人对诉讼标的具有全部或者部分独立请求权。
②无独立请求权人，即对当事人双方的诉讼标的，虽无独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的。
（2）程序条件，关于未参加诉讼并非是指未全部参与诉讼过程，如果第三人在诉讼中明确表示或经法院传唤未到庭参加诉讼，属于第三人对其自身权利的处分行为，均不能认为未参加诉讼。而不能归责于本人的事由，是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成，对于未能参加诉讼的事由，第三人应举证证明不属于自身过错。
（3）实体条件，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误实体条件有三点：
①有证据，
②发生法律效力的裁判，
③裁判文书部分或全部内容错误。
（4）结果条件，有损害民事权益的后果，第三人才得主张撤销。生效的判决、裁定、调解书的内容错误应当是导致第三人民事权益受损的原因。
（5）时效条件，第三人提起撤销之诉的六个月期间，属于不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。提起撤销之诉期间的起算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起算。
（6）管辖条件，新民诉法第五十六条对此作出了特别规定即由作出生效判决、裁定、调解书的法院专属管辖。
（7）审理范围，基于民事诉讼处分原则的要求，第三人撤销之诉应当仅限于审理第三人请求撤销的部分。在审理第三人撤销之诉时，应围绕涉及第三人事项，其余不在审查范围之列。但如果需要判决时，发现第三人与原审当事人的诉讼存在共同利益需要合一确定时，也可合一判决。
5．公司税后利润的分配顺序。
答：税后利润的分配是公司财务会计管理的重要内容，关系到公司、股东、债权人、公司职工和国家等各不同利益主体的切身利益。这些不同利益主体之间的利益并不是一致的，甚至是冲突的。因此，税后利润的分配制度应当能够均衡这些利益冲突，并保障各方的利益。所以，利润分配并不是完全由公司自己决定的，也不是可以任意决定的。我国公司法对可供分配的利润范围、分配原则，分配顺序等也都作了具体而明确的规定。体现了国家为保护上述主体利益对公司事务的介入和干预。
（1）公司税后利润
依照《企业会计准则》的规定，公司税后利润则是指公司当年利润减除应纳所得税的余额。公司利润是公司在一定期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。营业利润是营业收入减去营业成本，期间费用和各种流转税及附加税费的余额。投资净收益是公司对外投资收入减去投资损失后的余额。营业外收支净额是指与公司生产经营没有直接关系的各种营业外收入减营业外支出后的余额。
（2）公司税后利润的分配顺序
基于上述原则，根据《公司法》第167条、《企业财务通则》第32条的规定，公司税后利润的分配顺序为：
①被没收财物损失，违反税法规定支付的滞纳金和罚款。
②弥补公司以前年度亏损。企业发生的年度经营亏损，依照税法的规定弥补。税法规定年限内的税前利润不足弥补的，用以后年度的税后利润弥补，或者经投资者审议后用盈余公积弥补。
③提取法定公积金。法定公积金累计额达到注册资本50％以后，可以不再提取。
④经股东大会决议提取任意公积金。
⑤按股东的出资比例或股东持有的股份比例分配。企业以前年度未分配的利润，并入本年度利润，在充分考虑现金流量状况后，向投资者分配。属于各级人民政府及其部门、机构出资的企业，应当将应付国有利润上缴财政。国有企业可以将任意公积金与法定公积金合并提取。股份有限公司依法回购后暂未转让或者注销的股份，不得参与利润分配；以回购股份对经营者及其他职工实施股权激励的，在拟订利润分配方案时，应当预留回购股份所需利润。
6．股东出资的法定形式有哪些?
答：在股东出资制度上，公司法实行的是出资形式法定主义，是指股东以何种财产出资，不完全取决于股东自身拥有何种财产或资源，也不完全取决于公司经营需要何种财产或资源，而是由法律直接规定何种财产可以作为股东对公司的出资。此种出资形式的法定主义和限制与公司法实行的法定资本制相辅相成，股东出资既是公司资本的来源，资本信用的进一步表现就是出资信用，因而必须对出资的条件作出法定的限制，否则法定资本制的功能将无从实现。据此，股东出资的法定形式主要有：
（1）货币出资
货币出资也称现金出资，是法律关系最为简单、当事人问最少发生争议和纠纷的出资形式，只要当事人按约定的金额和时间将货币交付与公司或汇人公司的设立账户，出资义务即为履行。货币出资是公司设立实务中最为公司所需、最受股东欢迎的出资形式，具有价值确定、容易计量等其他出资方式不可比拟的优点。对公司而言，股东用于出资的财产来源于何处，是自有还是借贷，并不产生特别的法律问题，只要财产本身没有实物和权利上的瑕疵，其出资就能达到法律的要求和目的。
（2）实物出资
实物出资即以民法上的物出资，此处的物指有形财产，包括通常所说的动产和不动产。用于出资的实物首先应具有财产价值，因而才可能进行出资额和资本额的界定。其次，出资的实物可以是为公司经营所需，也可以与公司的经营使用无关，其允许股东使用实物出资目的在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以用作出资，应由股东协商确定。直接的实物出资既为公司经营所需，也可免去公司成立后自行购买的烦累，甚至如果作价合理，还可能降低公司购买的成本。实物出资应当满足以下几个要件：
①出资的实物具有可评价性。即作为出资的实物有着本身独立的存在价值，并能用历史成本法、重置成本法、市场现值法等专门评估方法估价。
②可处分性。对出资人而言，以实物出资就应当对该实物享有所有权或直接支配的处分权。
③现存性。即被作为实物出资的标的在被记载时即已存在。
（3）知识产权出资
知识产权出资包括工业产权出资和著作权出资。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是商标权和专利权出资，但根据法定出资形式的条件，除货源标记和原产地名称因其本身性质不能用于出资外，服务标记和厂商名称理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。
①对于工业产权出资，一般而言，只要符合工业产权的条件即可作为股东出资，但在特殊情形下，法律对此有特别的要求或限制。
②著作权完全具备法定出资形式的要件，它既具有可估价的财产价值，也完全可以依法转让。与商标权、专利权一样，著作权中都包含有可转让的财产权内容，因此，完全可以将著作权的财产性权利用于出资。随着计算机技术的发展，计算机软件著作权受到越来越多的重视，成为知识经济时代重要的无形财产。允许以计算机软件著作权出资，是适应知识经济时代的要求，推动科技进步，加速科技生产力转化的要求。
（4）土地使用权出资
土地使用权是指依法对土地加以利用的权利，是一种新型的用益物权。它成为公司法的法定出资形式，有着客观的原因和充分的根据。土地使用权出资的法律要求和条件如下：
①土地的出资是使用权的出资，而不是所有权的出资。
②用于出资的土地使用权只能是出让土地的使用权，而不能是划拨土地的使用权。
③用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权，而不能是集体土地的使用权。
④用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。
三、论述题（每小题15分，共30分）
1．试论我国合同法上的债权人代位权（包括概念、成立要件、行使及行使的效果等）
答：（1）债权人的代位权的概念
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债权人的代位权是债权人为保全其债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的财产权利或者就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。债权人的代位权，不是债权人对于债务人或者第三人的请求权。它在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。
（2）债权人的代位权的成立要件
①债务人享有对于第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括：
a．纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。
b．主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或者撤销权。
c．诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。
②债务人怠于行使其权利
怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。
③债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。
④有保全债权的必要
债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。
（3）债权人的代位权的行使
①债权人的代位权的行使主体是债权人。
债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。这些债权人作共同原告。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张债权人的代位权行使须通知债务人，通知后，第三人对于债务人开始有抗辩权。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。
②债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。
a．只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配。
b．只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。
③代位权的行使范围以债权人的债权为限。在必要范围内，可以同时或者顺次代位行使债务人的数个权利。应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，要在必要的限度内，分割债务人的权利，才能行使代位权。但不能分割行使时，可以行使全部的权利。债权人的代位权行使，限于保存行为与实行行为，原则上不包含处分行为。
（4）债权人的代位权行使的效果
①代位权行使的效力
a．债务人的处分权的限制
债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能受到限制。因为如果对于债务人的处分权能不加以限制，允许债务人任意处分其财产，势必使债权人代位权制度的目的落空。不过，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人仍有处分的权能，债务人还可以另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止.
b．时效的中断
债权人提起代位权诉讼，一方面可以发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果,另一方面，也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。
②效果的归属
代位权行使的效果，直接地归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。
③费用的负担
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用包括律师代理费、差旅费等。另外，依司法解释，在代位权诉讼中，债叔人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
④行使代位权的债权人可享有费用偿还请求权。在债权人代位属于对全体债权人的共同担保进行保全的场合，此种费用偿还请求权可以作为共益费用，在债务人的总财产上具有优先受偿权；在代位债权人受领标的物并因保管而支出费用的场合，对于该费用的偿还请求权，还可以在标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿的场合，其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用，因而不应当再发生上述优先受偿权。
2．试述非法证据排除规则。
答：（1）非法证据排除规则的概念
非法证据排除规则最早产生于美国，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。
（2）非法证据排除规则的适用范围
《刑事诉讼法》第54条第1款明确规定了非法证据排除规则的适用范围：
①采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
②收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
③其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
（3）检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督
《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此规定主要有四个方面的含义：
①明确了检察院是对侦查机关非法取证进行监督的法定主体。
②明确了检察院发现非法取证行为的来源，包括有关个人和单位的报案、控告和举报，检察院依职权主动发现。
③规定检察院发现有非法收集证据情形的，应当予以调查核实。关于调查核实的方式，最高检《规则》第70条规定了讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定等。
④规定了检察院对确属非法取证情形的处理，包括提出纠正意见或者依法追究刑事责任。
（4）非法证据排除程序的启动及条件
①审判人员可以依职权主动启动非法证据排除的调查程序，即“在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查”。根据六部门《规定》第11条，法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。
②通过当事人及其辩护人、诉讼代理人向人民法院提出申请，启动非法证据排除调查程序。
③当事人及其辩护人、诉讼代理人申请启动非法证据排除程序应当具备法定条件是提供相关线索或者材料。
（5）证据合法性的证明责任及证明方式
①在法院启动对证据收集合法性的法庭调查程序后，检察院应当对证据收集的合法性进行证明。即作为控诉方的检察院应对控诉证据的合法性承担证明责任。
②检察院对证据合法性的证明方式是，只有在“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”时，才启动让有关侦查人员或者其他人员出庭的程序。在具体证明程序中：
a．检察院可以提请法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。
b．法院可以不经提请，直接通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。
c．有关侦查人员或者其他人员也可以主动要求出庭说明情况。经过法院通知，侦查人员或者其他有关人员有义务出庭作证。
（6）非法证据排除程序中的证明标准
检察院不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，而且应当证明至排除该证据系非法取得的可能性，否则该证据就要被排除。
四、案例分析（每小题15分，共30分）
1．甲公司在其自己的网站上发布电脑销售信息，原本应当标价7200元，却不慎错标成了2700元。乙立即上网下了订单，与甲公司订立了买卖5台电脑的合同。甲公司按照订单给乙送了5台电脑。乙将其中1台电脑，以市价7200元卖给了第三人丙，丙并不知道甲公司出售时存在标价的错误，而且，丙已经支付了全部价款，乙也已经交付了电脑。乙自己也使用了一台电脑，在使用过程中，电脑自动起火，导致乙的房屋被烧坏，乙遭受10万元的损失。请结合本案回答：
（1）甲公司是否可撤销其与乙之间的买卖合同？为什么？（3分）
答：甲公司可以撤销其与乙之间的买卖合同。根据《合同法》第54条规定，因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中，甲公司由于失误，发布电脑销售信息，原本应当标价7200元，却不慎错标成了2700元的行为而导致乙下订单，这对甲公司显然是不公平的。因此甲公司可以撤销，但甲公司打错价格，也存在过错，属于缔约过失行为，由于缔约过失行为导致交易不成立，要承担责任，对于因此导致交易取消而给消费者乙带来的损失，要支付必要的成本。
（2）如果甲公司发现其标价错误之时，距乙支付完毕价款和甲交付完毕电脑已经过了1年零2个月。甲公司在发现标价错误后，立即向法院起诉，要求撤销电脑买卖合同。甲公司的主张是否可以获得法院的支持？为什么？（3分）
答：甲公司的主张不能获得法院的支持。根据《合同法》第54条规定因重大误解订立合同的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第55条规定具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，甲公司发现其标价错误之时，距乙支付完毕价款和甲交付完毕电脑已经过了1年零2个月，超过了撤销权的除斥期间1年，所以不能得到法院的支持。
（3）丙是否可以取得对于其所购买的一台电脑的所有权？为什么？（3分）
答：丙可以取得电脑的所有权。因为乙将其中1台电脑，以市价7200元卖给第三人丙。丙支付了全部价款，乙也已经交付了电脑。买卖合同成立，且电脑已交付既转移占有，丙取得电脑的所有权。
（4）如果经过鉴定证明，乙自己使用的这一电脑在出厂时就存在制造缺陷，乙据此请求电脑的生产商丁公司承担产品责任。丁公司证明在电脑生产时其进行了严格的质量管理，电脑出厂时其也已经进行了严格的检验。丁公司是否可以以自己不具有过错为由，而拒绝承担产品责任？为什么？（3分）
答：丁公司不能拒绝承担产品责任。根据《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。此时的产品责任是无过错责任，当生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任，未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。但是由于电脑在出厂时就存在制造缺陷，因此丁公司必须承担无过错责任。
（5）如果经过鉴定证明，乙自己使用的这一电脑存在制造缺陷，但是，电脑的生产商丁公司证明，这一批电脑是被他人偷窃而流入市场的，其是否可以免丁承担产品责任？为什么？（3分）
答：可以免除丁承担产品责任。《产品质量法》第41条第2款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。电脑生产商丁公司证明这一批电脑是被他人偷窃而流入市场的，丁公司未将产品投入流通，所以不承担产品责任。
2．2006年4月，甲公司与乙公司订立化肥买卖合同，合同约定乙公司预付定金80万元，甲公司于2006年6月份交付化肥5000吨，合同总价款为500万元，乙公司于2006年8月份付清余款。此后，乙公司又与丙公司订立一份合同，将化肥转卖给丙公司。2006年6月份乙公司在收到化肥，向甲公司出具验收证明后，又直接将化肥交付给丙公司。后由于化肥的质量不合格、农民索赔给丙公司造成了经济损失200多万元，丙公司因此起诉至法院，要求乙公司承担违约责任，赔偿因化肥质量不合格造成的损失。乙公司辩称质量异议期已过，拒绝承担责任。法院在法庭调查中发现，化肥是由甲公司提供的，因此追加甲公司为无独立请求权的第三人，以其提供的化肥质量不符合约定为由判决其赔偿丙公司的经济损失。问题：
（1）法院追加甲公司为无独立请求权第三人的行为是否合法？为什么？（4分）
答：法院追加甲公司为无独立请求权第三人的行为合法。我国《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”这是无独立请求权第三人制度的立法依据。
（2）如果乙公司和丙公司就“丙公司是否在质量异议期内提出了质量异议”发生争议，谁应当承担证明责任？为什么？（4分）
答：乙公司应当承担证明责任。《证据规定》第2条第l款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，乙公司对丙公司是否在质量异议期内提出了质量异议，既为反驳对方的诉讼请求。所以乙公司有责任提供证据加以证明。
（3）本案甲公司如果对判决不服，应当如何寻求救济？法院应当如何处理？（4分）
答：甲公司可以提起上诉。根据我国《民事诉讼法》第l47条和《民诉意见》的有关规定，当事人不服地方法院第一审判决、裁定，有权向上一级法院提起上诉。第l49条规定，上诉状应通过原审法院提出，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本。当事人直接向二审法院上诉的，二审法院应在5日内将上诉状移交原审法院。
（4）丙公司如果在起诉前自己委托某研究机构出具了化肥不合格的鉴定结论，该鉴定结论的法律效力如何？（3分）
答：该鉴定结论原则上是有法律效力的。根据我国《民事诉讼法》的第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
当事人丙公司自行委托某研究机构进行鉴定。对于该鉴定结论，法院在调查取证证明其真实性、可靠性的基础上可以作为有效的鉴定结论。如果另一方当事人有证据足以反驳的可以向法院申请重新进行鉴定。所以，除非甲公司有足够的证据加以反驳，则丙公司在起诉前自己委托某研究机构出具的化肥不合格的鉴定结论是有效的。

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