2018年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》历年考研真题与模拟试题

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第一部分　历年考研真题及详解[12小时视频讲解]
　2016年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
　2015年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
　2014年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
　2013年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
　2012年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
　2011年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解
　2010年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解
第二部分　模拟试题及详解
　全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》模拟试题及详解（一）
　全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》模拟试题及详解（二）
　全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》模拟试题及详解（三）
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第一部分　历年考研真题及详解[12小时视频讲解]
2016年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
一、单项选择题：第1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
1．“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是（　）。
A．罪刑法定
B．主客观相统一
C．罪责刑相适应
D．刑法适用平等

【答案】A 查看答案
【考点】罪刑法定原则
【解析】罪刑法定原则的基本内涵为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法适用平等原则，是指任何人犯罪，在适用法律上一律平等。主客观相统一原则，是指对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。本题中，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，说明对过失犯罪的处罚以法律有明确规定为前提，体现了罪刑法定原则。
2．甲在油罐和货物混存的货场，用打火机烧开货物外包装袋，盗窃袋内物资，被盗物资遇明火燃烧,甲见状逃离，火势蔓延，造成了物资及附近建筑的巨大损失。甲的行为应认定为（　　）。
A．盗窃罪
B．失火罪
C．故意毁坏财物罪
D．以危险方法危害公共安全罪

【答案】D查看答案
【考点】危害公共安全罪
【解析】根据《刑法》第115条的规定，以危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，危害公共安全的行为。本题中，甲用打火机烧开货物外包装袋，目的是盗窃袋内物资，但是货场有油罐，其用打火机烧外包装袋的行为足以危害公共安全，且甲对危害公共安全的危险持放任的态度，甲成立以危险方法危害公共安全罪。A项，甲的主观故意虽然是非法占有公私财物，但盗窃行为同时构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪的想象竞合，按从一重罪处断原则，应认定为前者。B项，失火罪是指由于行为人的过失引起火灾，造成严重后果，危害公共安全的行为。失火罪的主观方面是过失，行为人对危害结果的发生持否定态度。但是本题中的甲在大火燃烧后逃离货场，没有采取任何灭火措施，对于危害结果的发生甲持放任态度，故不成立失火罪。C项，甲没有毁坏财物的故意，甲烧开货物外包装是为了盗窃物资，所以甲不成立故意毁坏财物罪。
3．甲（15周岁）指使乙（13周岁）抢夺手机，乙得手后为了逃跑，捡起砖块将追赶的受害人打成轻伤。甲的行为应认定为（　　）。
A．抢夺罪
B．抢劫罪
C．故意伤害罪
D．不构成犯罪

【答案】D查看答案
【考点】刑事责任年龄
【解析】《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。乙未满14周岁，未到承担刑事责任的年龄，乙的行为不构成犯罪。甲指使乙抢夺，系抢夺行为的间接正犯，但未指使乙打人，乙捡起砖块打人的行为属于过限行为，甲对过限行为不承担责任。甲未满16周岁，其对抢夺罪不负刑事责任，因而甲不构成犯罪。
4．甲进入乙家行窃，乙将甲制服并报警。在等待警察到来期间，乙多次击打甲的头部，致其重伤。乙的行为应认定为（　　）。
A．正当防卫
B．假想防卫
C．防卫不适时
D．防卫过当

【答案】C查看答案
【考点】正当防卫
【解析】AC两项，根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫的时间条件是不法侵害行为正在进行。甲进入乙家行窃，乙将甲制服，乙是正当防卫。但是在等待警察到来期间，甲的不法侵害已经停止，乙还多次击打甲的头部，致其重伤，是防卫不适时，应认定为故意伤害。B项，假想防卫是指不存在不法侵害，行为人误认为存在而对误认的“不法侵害人”实行防卫。甲进入乙家行窃，有不法侵害的实际发生，所以乙不是假想防卫。D项，乙如果在制服甲的过程中，用力不当，致其重伤，明显超过了必要限度，是防卫过当。但是本题中乙在不法侵害已经结束后才打伤甲，已经不存在正当防卫的起因条件，因此乙不是防卫过当。
5．甲将500克冰糖冒充“冰毒”，卖给执行“卧底”任务的缉毒警察，被当场抓获。甲的行为（　）。
A．构成诈骗罪
B．构成贩卖毒品罪
C．构成非法经营罪
D．不构成犯罪

【答案】A查看答案
【考点】诈骗罪
【解析】AD两项，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。甲将假毒品冒充真毒品，诱骗他人上当而购买，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。B项，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对于未认识到是假毒品，而误认为是真毒品进行贩卖的，属于对象认识错误，以贩卖毒品罪定罪。本题中，甲明知不是真毒品，而用冰糖冒充，诱骗警察上当而购买，不成立贩卖毒品罪。C项，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。甲从事的不是经营活动，不成立非法经营罪。

6．依法佩枪的甲停职后，将100余发军用子弹存放在家中，拒不上交，情节恶劣。甲的行为应认定为（　）。
A．私藏弹药罪
B．滥用职权罪
C．玩忽职守罪
D．非法持有弹药罪

【答案】A查看答案
【考点】私藏枪支、弹药罪
【解析】根据《刑法》第128条的规定，私藏枪支、弹药罪是指违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。而根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款的规定，私藏枪支、弹药罪中的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。本题中，甲在停职前是依法配枪的，但是在停职后，配备枪支、弹药的条件消除，甲应当将所有的枪支、弹药上交，但是甲将军用子弹私自存放于家中，且拒不交出，符合私藏弹药罪的犯罪构成，成立私藏弹药罪。BC两项，滥用职权罪、玩忽职守罪是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。甲没有滥用职权或玩忽职守，也没有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，不成立该罪。D项，根据上述司法解释第8条第2款规定，非法持有枪支、弹药罪中的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。非法持有枪支、弹药罪针对的是不具备配备枪支、弹药条件的人员擅自持有枪支、弹药的行为，而甲最初具备配置弹药的条件，所以不成立非法持有弹药罪。
7．甲伪造军官身份，蒙骗了多名妇女与之发生性关系。甲的行为应认定为（　　）。
A．强奸罪
B．招摇撞骗罪
C．强奸罪与冒充军人招摇撞骗罪
D．冒充军人招摇撞骗罪

【答案】D查看答案
【考点】冒充军人招摇撞骗罪
【解析】冒充军人招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充军人招摇撞骗的行为。所谓招摇撞骗，是指假冒军人名义，进行炫耀，利用他人对军人的信任，实施欺骗活动。本题中，甲伪造军官身份，冒充军人，蒙骗多名妇女与之发生性关系，成立冒充军人招摇撞骗罪。AC两项，甲不成立强奸罪，因为妇女与甲发生性关系是自愿的，妇女同意发生性关系的动机不影响罪名的认定。B项，招摇撞骗罪与冒充军人招摇撞骗罪存在法条竞合，是一般法条与特别法条的关系，适用特别法条的规定，因而甲不成立招摇撞骗罪。
8．甲明知王某是逃犯，在公安人员前来抓捕王某时，给其3000元帮他逃跑。甲的行为构成（　　）。
A．窝藏罪
B．妨害公务罪
C．包庇罪
D．私放在押人员罪

【答案】A查看答案
【考点】窝藏、包庇罪
【解析】AC两项，根据《刑法》第310条的规定，窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。窝藏包括以下3种情形：①为犯罪的人提供隐藏处所；②为犯罪的人提供财物；③以其他方法帮助犯罪的人逃匿。包庇是指为犯罪的人作假证明以掩盖其犯罪事实。甲明知王某是逃犯，还给其3000元钱帮助其逃跑，属于上述规定的情形，成立窝藏罪。B项，根据《刑法》第277条的规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。甲没有使用暴力或者威胁方法阻碍国家机关工作人员执行职务，也未阻碍国家安全机关、公安机关执行国家安全工作任务，不成立该罪。D项，根据《刑法》第400条的规定，私放在押人员罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。甲不是司法工作人员，王某也不是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，所以甲不成立该罪。
9．甲明知乙意图杀人，仍为其提供毒药。第二天，甲后悔，向乙索回毒药，遭乙拒绝，乙于当晚投毒杀人得逞。甲的行为应认定为（　　）。
A．犯罪预备
B．犯罪未遂
C．犯罪中止
D．犯罪既遂

【答案】D查看答案
【考点】犯罪的停止形态
【解析】甲明知乙要杀人为其提供毒药，是乙的帮助犯。A项，犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。乙已经着手杀人行为，不是犯罪预备，甲作为乙的共犯也不是犯罪预备。B项，犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。乙投毒杀人得逞，犯罪已完成。C项，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须具备有效性，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。本题中，甲是帮助犯，他虽然后悔了，但是没有成功从乙处索回毒药，没有有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用，不成立犯罪中止。D项，在共同犯罪中，实行犯既遂，则帮助犯也既遂。乙故意杀人既遂，因此，甲也应认定为故意杀人罪既遂。
10．甲非法举办推介会，以支付40％的年息为条件，向50多名退休人员“借款”300多万元。甲后将这笔钱转借给乙，并约定收取60％的年息。不料乙携款潜逃，致甲无法归还借款。甲的行为应认定为（　　）。
A．非法经营罪
B．非法吸收公众存款罪
C．集资诈骗罪
D．贷款诈骗罪

【答案】B查看答案
【考点】非法吸收公众存款罪
【解析】A项，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。甲不符合非法经营罪的犯罪构成，不成立该罪。BC两项，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金的行为。两罪的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，前者只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息，而后者具有非法占有的主观目的。本题中，甲虽未经中国人民银行批准，以非法提高存款利率的方式面向不特定对象吸收存款，但是甲没有非法占有的目的，甲只是将吸收到的存款转借，赚取利息，所以甲成立非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。D项，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。甲没有非法占有的目的，而且不是从银行或者其他金融机构获得贷款，不成立该罪。

11．下列选项中，属于可撤销民事行为的是（　）。
A．甲将租赁的一辆汽车转让给乙
B．甲在某网店购得国家禁止销售的窃听器
C．某公司误将甲当成乙而与之签订委托合同
D．甲谎称未婚，乙信以为真与之结婚

【答案】C查看答案
【考点】可撤销的民事行为
【解析】可撤销的民事行为，是指民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。A项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。即出卖人在订立合同时系无权处分的，合同仍有效。据此，甲转让汽车行为虽属无权处分行为，但买卖合同仍有效，不能撤销。B项，根据《民法通则》第58条第5项规定，违反法律的民事行为无效。甲购买的是国家禁止销售的窃听器，违反法律规定，是无效的民事行为。C项，根据《合同法》第54条第1项规定，因重大误解订立的合同，可以撤销。某公司对对方当事人有错误认识，是重大误解，属于可撤销的合同。D项，根据《婚姻法》第11条的规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。但本题乙是受欺诈而结婚，不是因胁迫结婚，不属于可撤销的民事行为。
12．孙某在商场购物时，被正在追小偷的商场保安王某撞伤。孙某的损害应由（　　）。
A．商场承担全部责任
B．王某承担全部责任
C．商场与王某承担连带责任
D．商场与王某承担按份责任

【答案】A查看答案
【考点】用人单位责任
【解析】根据《侵权责任法》第34条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本题中，王某是商场的保安，职责是保卫商场安全，其抓小偷的行为是执行工作任务，王某在执行工作任务时造成孙某损害，应当由用人单位即商场承担侵权责任。
13．甲公司与乙公司签订运输合同，约定由乙公司将甲公司的氯气运至某市。甲公司在装运时未按规定使用专用容器。运输途中一罐氯气滚落到马路上，乙公司的司机甄某未察觉，氯气泄漏致数人中毒。受害人的损害应由（　　）。
A．甲公司承担全部责任
B．乙公司承担全部责任
C．乙公司与甄某承担连带责任
D．甲公司与乙公司承担连带责任

【答案】D查看答案
【考点】高度危险责任
【解析】《侵权责任法》第72条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。本题中，甲公司是氯气的所有人，乙公司是氯气的占有人，甲公司未按规定使用专用容器对氯气进行包装，乙公司在氯气滚落马路时未及时发现，甲、乙共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。AB两项，甲公司的行为与乙公司的行为相结合，造成了损害结果的发生，甲公司与乙公司是共同侵权行为，不是单独承担全部责任，而是承担连带责任。C项，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。甄某是乙公司工作人员，在执行工作中造成的损害应由乙公司承担赔偿责任。
14．某电影厂以纪实手法拍摄影片，拍摄街头实景时将报刊摊主汪某摄入镜头，并有3秒钟形象定格。影片公映后，汪某因此屡遭他人调侃，心生不悦。电影厂的行为（　　）。
A．不构成侵权
B．侵犯了汪某的肖像权
C．侵犯了汪某的名誉权
D．侵犯了汪某的隐私权

【答案】A查看答案
【考点】人格权
【解析】ABC三项，电影厂以纪实手法拍摄影片，将汪某摄入镜头，没有恶意损毁、丑化、玷污汪某的形象，没有恶意贬损或损害汪某的名誉，是他人合法使用肖像的行为，不构成侵权。D项，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。本题中，电影厂只是拍摄了汪某的肖像，并没有涉及汪某的任何个人情报和资讯，因此不侵犯汪某的隐私权。
15．根据我国继承法，遗嘱人在遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否符合上述条件的确定时间为（　　）。
A．立遗嘱时
B．遗嘱生效时
C．执行遗嘱时
D．分割遗产时

【答案】B查看答案
【考点】遗嘱继承
【解析】《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。
16．甲、乙违反计划生育政策生下丙。丙的出生属于民事法律事实中的（　）。
A．事实行为
B．违法行为
C．状态
D．事件

【答案】D查看答案
【考点】民事法律事实的分类
【解析】民事法律事实可分为行为和非行为事实两类：行为，是指人有意识的活动；非行为事实，是指行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实。其中，非行为事实又分为事件与状态，事件是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡。状态是指某种客观现象的持续。例如，物的继续占有。以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为两类；以是否以意思表示为要素作为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为。AB两项，丙的出生与丙的意志无关，并非丙有意识的活动，因此，对于丙而言，出生属于非行为事实，而不是行为。CD两项，丙的出生本身是一种客观现象的发生，而非客观现象的持续，所以属于非行为事实中的事件，而不是状态。
17．甲将母亲的骨灰葬于乙村坟地时，将自己的一对手镯随葬。该手镯的所有权属于（　　）。
A．甲母
B．甲
C．乙村
D．国家

【答案】B查看答案
【考点】所有权
【解析】手镯在随葬之前，所有权属于甲。甲决定将手镯随母亲的骨灰葬于乙村，是对手镯行使处分权，其处分意思是将手镯埋藏于母亲骨灰旁边，但是所有权没有发生变更，手镯的所有权依然属于甲。《民法通则》第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。本题中，手镯的所有权人是明确的，所以该手镯的所有权不属于国家。
18．根据我国物权法，建设用地使用权的设立时间为（　）。
A．建设用地使用权出让合同生效时
B．建设用地使用权登记时
C．建设用地使用权出让合同公证时
D．行政主管部门批准时

【答案】B查看答案
【考点】建设用地使用权
【解析】《物权法》第139条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
19．甲与某房产公司签订一购房合同，双方约定：如交房时房价下跌，买方可要求退房或要求卖方退还差价。该约定产生的债属于（　　）。
A．可分之债
B．简单之债
C．选择之债
D．种类之债

【答案】C查看答案
【考点】债的分类
【解析】A项，甲与房地产公司的债权债务不可分，不是可分之债。BC两项，以债的标的有无选择性为标准，债可以分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行而无选择余地。选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一履行。本题中，债的标的有两种：退房或者退还差价。因此是选择之债，不是简单之债。D项，以债的标的物的性质为标准，债可分为特定之债和种类之债。特定之债是指以特定物为标的物的债，种类之债是指以种类物为标的物的债。本题中的标的物是一套具体的房屋，是特定物，是特定之债，不是种类之债。
20．甲公司以自己的一栋房屋作抵押，向乙银行借款200万元，约定2011年12月3日一次性还本付息。甲公司到期未清偿债务，乙银行多次催收未果，最后一次催收时间是2013年3月9日。乙银行的抵押权能够得到法院保护的最后日期是（　　）。
A．2012年12月3日
B．2013年12月3日
C．2014年3月9日
D．2015年3月9日

【答案】D查看答案
【考点】抵押权的消灭；诉讼时效
【解析】《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《民法通则》第135、140条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，主债权的诉讼时效因银行的多次催收发生中断，最后一次催收时间为2013年3月9日，从最后一次催收时间开始计算诉讼时效2年，主债权的诉讼时效截止至2015年3月9目，行使抵押权的诉讼时效期间也截止至2015年3月9日。
二、多项选择题：第21～30小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。
21．下列关于刑法中法条竞合的说法，正确的有（　）。
A．法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态
B．处理法条竞合时一般适用特别法优于普通法的规则
C．我国刑法中的法条竞合主要存在于刑法分则之中
D．在竞合的数个法条中，仅应择一适用

【答案】BCD查看答案
【考点】法条竞合
【解析】法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。A项，想象竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态。B项，处理法条竞合时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。但在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。C项，法条竞合是由于不同法条在犯罪构成上的包容和交叉关系，刑法对于具体犯罪构成的规定主要存在于刑法分则之中。D项，法条竞合是实质的一罪，是由于法律规定的内容有重复、交叉而产生的，一个犯罪行为之所以触犯数个法条是由立法技术上的原因造成的，法条竞合与犯罪形态无关，纯属法律适用问题。在竞合的数个法条中，应择一适用，而不是同时适用。
22．下列对象中，应依法实行社区矫正的有（　）。
A．被判处管制的犯罪分子
B．被免于刑事处罚的犯罪分子
C．被宣告缓刑的犯罪分子
D．被假释的犯罪分子

【答案】ACD查看答案
【考点】社区矫正的适用对象
【解析】ACD三项，根据《刑法》第38条的规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。根据《刑法》第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。根据《刑法》第85条的规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。B项，被免于刑事处罚的犯罪分子，不承担任何刑罚处罚，亦不适用社区矫正。
23．下列选项中，应以抗税罪定罪处罚的有（　）。
A．甲动手殴打向自己催缴税款的税务人员常某，致其重伤
B．乙用刀扎破税务人员吴某的汽车轮胎，威胁其不要对自己的公司征税
C．丙以加害税务人员赵某之子相威胁，要求赵某免除丙所在单位的税款
D．丁对自己应缴纳税款的数额有异议，在争执过程中推搡了税务人员王某

【答案】BC查看答案
【考点】抗税罪
【解析】根据《刑法》第202条的规定，抗税罪是指以暴力、威胁的方法拒不缴纳税款的行为。暴力方法，包括对税务人员的身体实行强制和对税务机关的暴力冲击，如暴力围攻、殴打、捆绑、禁闭税务人员，公开抗拒纳税，或者对税务机关打砸、冲击，公然抗拒纳税。威胁方法，包括对履行税收职责的税收人员在精神上实行强制，如以杀害、伤害、威胁税务人员本人或以杀害、伤害税务人员的家属来威胁税务人员，使之因受恫吓无法履行正常的征税职责，行为人从而达到抗拒纳税之目的。A项，实施抗税行为致人重伤、死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。甲使用暴力致使税务人员重伤，构成故意伤害罪。B项，乙对税收人员的物使用暴力，拒不缴纳税款，成立抗税罪。C项，丙使用威胁的手段拒不缴纳税款，成立抗税罪。D项，丁只是推搡了税务人员，行为未达到暴力程度，不成立抗税罪。
24．下列选项中，行为人占有他人财物拒不退还，可构成侵占罪的有（　）。
A．民营酒店服务人员甲，在工作期间将他人遗忘在酒店房间的贵重物品带回家
B．店主的亲属乙，在临时替店主看店的过程中将店中贵重货物带走销售
C．个体司机丙，在承运货物期间将客户托运的贵重物品送给自己的朋友
D．公司出纳丁，谎称自己被抢劫，将从银行领取的单位工资款私吞

【答案】AC查看答案
【考点】侵占罪
【解析】根据《刑法》第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。代为保管的他人财物，是指基于他人的委托代为保管的财物或者根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。A项，甲将他人的遗忘物非法占为己有，成立侵占罪。B项，乙是临时替店主看店，乙只是占有的辅助者，真正的占有人是店主，乙不是代为保管他人财物。乙采取秘密窃取的方式将贵重物品带走，成立盗窃罪。C项，丙将他人托运的贵重物品非法占为己有，成立侵占罪。D项，丁是出纳，是占有的辅助者，真正的占有人是单位。丁谎称自己被抢劫，侵吞单位工资，视其单位性质成立贪污罪或者职务侵占罪。
25．下列被执行人的行为中，构成拒不执行判决、裁定罪的有（　）。
A．甲拒绝履行法院的腾房公告，导致判决无法执行
B．乙将法院裁定拍卖的公寓恶意出租，导致裁定无法执行
C．丙找借口将被法院扣押的车辆开走拒不开回，导致判决无法执行
D．丁将被法院裁定查封的100箱药品卖给第三方，导致判决无法执行

【答案】ABC查看答案
【考点】拒不执行判决、裁定罪
【解析】根据《刑法》第313条的规定，拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。ABC三项都符合拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成。D项，根据《刑法》第314条的规定，非法处置查封的财产罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封的财产，情节严重的行为。丁将被法院裁定查封的100箱药品卖给第三方，属于变卖已被司法机关查封的财产，且情节严重，构成非法处置查封的财产罪，而不是拒不执行判决、裁定罪。
26．按照民法理论，有限责任公司属于（　）。
A．私法人
B．营利法人
C．企业法人
D．社会团体法人

【答案】ABC查看答案
【考点】法人的分类
【解析】私法人是指由私人设立，内部关系平等，经营私法事业，可以由社员大会决定解散的法人。营利法人是指以营利为目的且将利益分配于其成员的法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。社会团体法人是指群众性人民团体，是自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究等非营利性活动的法人。有限责任公司，是指根据《公司登记管理条例》规定登记注册，由50个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织，是私法人、营利法人、企业法人。
27．甲从超市购买了两瓶白酒送给朋友乙，乙饮用后双目失明。经鉴定，该酒系工业酒精勾兑而成。根据侵权责任法理论，与乙失明存在因果关系的行为有（　　）。
A．甲送酒的行为
B．乙饮用的行为
C．生产者的勾兑行为
D．超市的销售行为

【答案】CD查看答案
【考点】侵权责任的构成要件
【解析】相当因果关系说是我国判断行为与侵害是否存在因果关系的通说。相当因果关系说认为，行为满足条件关系和相当性时，则与侵害具有因果关系。条件关系是指行为与权益被侵害之间具有条件关系，即如果没有该行为则不会造成权益的侵害；相当性是指有此行为，通常都会发生此种侵害。AB两项，平常的送酒和饮酒不会造成双目失明的损害，故甲送酒的行为、乙饮用的行为都不具有相当性，其与乙的人身损害之间不存在因果关系。CD两项，如生产者不勾兑，超市不销售，就不会造成乙双目失明；而只要生产者勾兑和超市销售此类白酒，就会造成双目失明的损害。因此生产者的勾兑行为和超市的销售行为都与乙的失明存在因果关系。
28．甲、乙系夫妻。在双方未作任何约定的情况下，属于夫妻共有的财产包括（　　）。
A．婚后甲依法定继承方式继承的一套房屋
B．甲婚前继承、婚后登记在甲名下的一套房屋
C．婚后双方父母出资购买并登记在乙名下的一套房屋
D．婚后乙的父母出资为乙购买并登记在乙名下的一套房屋

【答案】AC查看答案
【考点】夫妻财产关系
【解析】A项，《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：①工资、奖金；②生产、经营的收益；③知识产权的收益；④继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；⑤其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。婚后甲依法定继承方式继承的一套房屋属于夫妻共同财产。B项，《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：①一方的婚前财产；②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；④一方专用的生活用品；⑤其他应当归一方的财产。甲婚前继承的该套房屋的所有权在继承开始时即发生效力，为甲所有，故其属于一方婚前财产，不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产。CD两项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
29．下列行为中，属于侵害人身权的有（　）。
A．王某将金某口中种植的假牙打落
B．李某干涉其已成年的儿子小李变更姓名
C．陆某离婚后屡次阻拦前妻齐某探望孩子
D．记者赵某将游客张某的不文明行为拍成照片

【答案】ABC查看答案
【考点】人身权
【解析】人身权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。包括人格权和身份权，其中人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等，身份权包括荣誉权、亲权、配偶权等。A项，身体权是指自然人对保持其肢体、器官和其他组织的完整而依法享有的权利。假牙已经种植，是金某身体的一部分，王某将金某的假牙打落，侵害其身体权。B项，《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。小李享有姓名权，可以决定自己的姓名。但是李某干涉小李更改姓名，侵犯了小李的姓名权。C项，探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。齐某对孩子具有探望权，陆某阻拦其探望孩子，侵害了齐某的探望权。探望权属于亲权的一种派生权利。D项，为了新闻报道确有必要使用他人肖像的，是正当使用。记者为了新闻报道的目的，可以使用他人的肖像，没有侵犯张某的肖像权。
30．张某与李某系夫妻。在不损害债权人利益的情况下，张某请求分割夫妻共同财产能得到法院支持的理由有（　　）。
A．李某伪造夫妻共同债务
B．李某挥霍夫妻共同财产
C．李某隐藏夫妻共同财产
D．李某变卖夫妻共同财产

【答案】ABCD查看答案
【考点】夫妻共同财产的分割
【解析】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第4条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：①一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；②一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。ABCD四项均属于上述规定①中的情形，甲请求分割夫妻共同财产应得到法院支持。
三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。
31．简述刑法的概念和特征。
【分析】本题考查刑法的概念和特征，难度不大，但是比较偏，不是重要知识点，也很少以主观题的方式考查。因此考生在复习时，要对没考过的知识点加以重视。回答本题时一定要注意全面，不可遗漏知识点。对刑法特征的掌握可与其他部门法对比理解。

答：（1）刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。刑法有广义和狭义之分，广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。（2分）
（2）刑法的特征
①调整对象的专门性（特定性）。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。（2分）
②刑罚制裁的严厉性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度大得多。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为规定的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。（2分）
③调整范围的广泛性。刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律如民法、经济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。（2分）
④刑法发动的补充性和保障性。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。（2分）

32．简述渎职罪的共同特征。
【分析】本题考查渎职类罪名的共同特征。犯罪构成是刑法分则部分的重中之重，既要掌握每个重点罪名的犯罪构成，也要掌握重点类罪名的犯罪构成。考生在解答本题时，应从客体、客观方面、主体、主观方面进行分析。

答：渎职罪，是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪的共同特征是：
（1）犯罪客体是国家机关的正常管理活动。（2分）
（2）犯罪客观方面表现为行为人实施滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。在表现形式上，既可以是作为，也可以是不作为。而无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。（3分）
（3）本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员，但有少数犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪等。（3分）
（4）本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。（2分）
33．简述商业秘密的构成要件。
【分析】本题考查侵犯商业秘密罪的行为对象。商业秘密不同于知识产权，秘密性是商业秘密的核心要件。对商业秘密的保护规定在《反不正当竞争法》中。考生要掌握侵犯商业秘密的行为类型。

答：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件包括：
（1）不为公众所知悉。即商业秘密是不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人知悉的事项。（2分）
（2）能为权利人带来经济利益。即商业秘密的价值性，能为权利人带来确实的经济利益和竞争优势。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。（2分）
（3）具有实用性。即商业秘密具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。（2分）
（4）商业秘密经权利人采取了保密措施。包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（2分）
（5）属于技术信息或经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。（2分）
34．简述附条件民事法律行为的含义及所附条件的特点。
【分析】本题考查附条件民事法律行为。附条件民事法律行为是法律行为部分的重点之一，尤其是所附条件的特点，考生需要熟练掌握。附条件民事法律行为的含义包括两个要素：一是时间因素，即将来不确定的事实发生与否；二是效果因素，即导致民事法律行为的变动。对其特点的掌握取决于对其含义的准确理解。

答：（1）附条件民事法律行为，是指民事法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实发生与否的民事法律行为。（2分）
（2）所附条件的特点有：
①应是将来发生的事实。客观事实是不依当事人的意思决定的客观存在的事实。同时，条件须为将来发生的客观事实。已经发生的客观事实，则不能成为条件。（2分）
②应是发生与否不确定的事实。条件应是将来可能发生也可能不发生的事实，即是否发生具有或然性。如果是肯定能发生或肯定不能发生的事实，就不能作为民事法律行为所附的条件。（2分）
③应是由行为人约定的事实。民事行为所附的条件，只能是当事人特别约定的客观事实。由法律规定或者行为性质决定的限制民事行为效力的事实，不能作为条件。（2分）
④应是合法的事实。作为条件的事实，须不违反法律规定，不违反社会的公序良俗。违法的事实，不能作为条件。（2分）
四、论述题：第35～36小题，每小题15分，共30分。
35．试论我国刑法中的教唆犯。
【分析】本题考查教唆犯。教唆犯是共同犯罪部分的重点内容也是法硕考试的常考点。考生在解答本题时，可分别从教唆犯的概念、成立条件（包括故意、教唆行为、对象等方面）以及对教唆犯的处罚（从重、从轻、减轻等情形）三大方面展开论述。

答：（1）教唆犯，是指故意教唆他人实行犯罪的人。所谓教唆，是指以授意、劝说、鼓动、引诱等方法使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪的行为。（2分）
（2）教唆犯的成立条件包括：
①主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，也就是唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯；无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。（2分）
②客观上实施了唆使他人犯罪的行为。教唆行为的具体方式是多种多样的，可能是口头的，也可能是书面的，甚至是诸如使眼色、做手势等示意性动作。实施教唆的方法多种多样，如收买、嘱托、劝说、请求、利诱、命令、威胁、强迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。（2分）
③教唆对象是年满16周岁精神智力正常的人。对明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪，不构成教唆犯，而构成间接正犯。但如果行为人误认为无刑事责任能力人为有刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯，因为这种误认对教唆犯的故意不发生影响。（2分）
（3）教唆犯的刑事责任包括下列情形：
①对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。按其在共同犯罪中所起的作用处罚，是指对教唆犯的处罚，不是以实行犯为转移，而是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主次为转移。教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用，就作为从犯处罚。（2分）
②如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯单独构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。被教唆人没有犯被教唆的罪，包括四种情况：a.被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆；b.被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动；c.被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；d.教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。（2分）
③教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆不满18周岁的人犯罪分为三种情况：a.教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应当依照《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。b.教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，应当对教唆犯从重处罚。c.教唆已满14周岁不满16周岁的人犯我国《刑法》第17条第2款规定以外之罪，以及教唆不满14周岁的人犯任何罪的，都应当按照间接正犯处理并从重处罚。（3分）
36．试论我国物权法的公示、公信原则。
【分析】本题考查物权法的基本原则。物权法的基本原则作为物权法学习的基础，须引起考生足够重视。考生在解答本题时，可分别从公示原则的含义及其具体类型、公信原则的含义及其具体内容、公示公信原则的关系及其功能四大方面展开论述。组织答案时一定要注意内容充实、有条理，格式规范。

答：（1）公示原则，是指物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定方式向社会公开，使第三人知道物权变动的情况。物权是具有支配性、对世性及排他性效力的权利，物权的变动如不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成极大妨害。因此，物权公示原则对于维护物权秩序和交易安全，具有极为重要的意义。（2分）
公示原则表现为：
①不动产物权变动的公示方法为登记，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（2分）
②动产物权变动的公示方法为交付，即动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。（2分）
③我国采用的是以公示要件主义为原则、以公示对抗主义为例外的折中主义。基于民事法律行为发生的物权变动，非经公示不发生物权变动的效果或不产生对抗善意第三人的效力。（2分）
（2）公信原则，是指物权变动时，当事人依据法律进行了公示，即使公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符，也不影响物权变动的效力。（2分）
公信原则包括两方面内容：
①权利的正确性推定效力，即以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。（2分，如回答：记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明，也可得分）
②善意保护效力，即法律对因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得物权的第三人，予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。（2分，如回答：善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，也可得分）
（3）公示、公信原则的意义在于明确物权的功能，提高物的利用效率，保护交易安全，稳定社会经济秩序。公信原则与公示原则相辅相成，以不同的功能确保物权变动快捷、顺畅、安全地完成。依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，交易的安全仍难以维护，或将导致征信成本过高，影响交易的发展。公信原则有力地保护了信赖公示而从事正常交易活动的善意行为人，体现了鼓励交易和维护交易安全的立法宗旨。（1分）
五、案例分析题：第37～38小题，每小题20分，共40分。
37．2009年10月，甲被某市第一高中聘为会计。甲根据校长办公会的安排，将学校收取的学杂费存入以甲的名义开设的银行账户。2014年5月，校长乙虚构因公借款理由，指示甲从该账户中提取15万元现金。乙将这笔钱借给弟弟开茶楼。2014年12月，乙归还了15万元现金，甲遂用这笔钱为儿子购买住房，并虚列支出平账。2015年8月，审计机关审计时，甲向审计人员主动交代了上述事实，并退赔了15万元。
请依据上述材料，回答下列问题并说明理由：
（1）甲的犯罪行为应如何认定？
（2）乙的犯罪行为应如何认定？
（3）甲具有何种法定和酌定量刑情节？
【分析】本题考查贪污罪、挪用公款罪和法定、酌定量刑情节。通过对上述材料进行分析可知，甲作为学校的会计，非法占有学校财物购买住房，符合贪污罪的构成要件；甲在审计时交代罪行，构成自首，属于法定量刑情节；甲积极退赃，属于酌定量刑情节；校长乙利用职务上的便利，挪用本单位资金供其弟进行营利活动，数额较大，符合挪用公款罪的构成要件。

答：（1）甲应认定为贪污罪。（2分）
理由：根据我国《刑法》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
①甲利用管理学校财务的职务便利，侵吞乙归还的15万元公款，属于利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的客观要件。（2分）
②甲被聘为学校会计，属于受国有事业单位委托管理公共财产的人员，具备贪污罪的主体身份。（2分）
③甲采取虚列支出平账的方式侵吞公款，表明其主观上具有非法占有公共财物的目的，符合贪污罪的主观要件。（2分）
（2）乙应认定为挪用公款罪。（2分）
理由：根据我国《刑法》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。
①乙利用校长职权，指使不知情的甲挪用公款，供亲友使用，进行营利活动，符合挪用公款罪的客观要件。（2分）
②乙是学校校长，属于国家工作人员，具备挪用公款罪的主体身份。（2分）
③乙归还了所挪用的公款，说明其不具有非法占有的目的，符合挪用公款罪的主观要件。（2分）
（3）①甲向审计机关主动交代了贪污的事实，符合自首的规定，属于法定量刑情节。（2分）
②甲退还了15万元，应认定为积极退赃，属于酌定量刑情节。（2分）
38．2012年9月5日，陈某到野狼快递服务部寄一部价值5000元的手机，该服务部业务员宋某承接了此笔业务。宋某收取陈某的快递费后，在陈某填写的“飞狐速递运单”上签字确认。3天后，陈某得知其包裹被宋某卷走，遂要求野狼快递服务部承担违约责任。
经查：该快递运单背面写有客户须知，载明“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”，陈某未办理保价；野狼快递服务部系飞狐速递公司所设的营业网点，对外以飞狐速递公司名义开展快递业务。
请依据上述材料，回答以下问题：
（1）本案中当事人所签运单属于何种有名合同？
（2）“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”的条款效力如何？为什么？
（3）野狼快递服务部是否应当向陈某承担违约责任？为什么？
（4）假设陈某于2014年12月向人民法院起诉，请求宋某返还手机，宋某以超过诉讼时效期间为由拒绝返还。请问宋某的抗辩理由能否成立？为什么？
【分析】本题考查货运合同、格式条款、违约责任和物权的保护。从材料可知，本案中当事人所签订的是货运合同，运输合同是其上位概念，回答运输合同亦可；格式条款方面，我国《合同法》规定，对提供格式条款一方加重或免除己方义务、排除对方主要权利的，该格式条款无效；在涉及到合同的性质时，要注意合同具有相对性；在涉及到物权性质时，要注意物权的请求权不受诉讼时效的限制。

答：（1）本案中当事人所签运单属于货运合同。（如回答运输合同也可得分，2分）
理由：根据我国《合同法》的规定，运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。而货运合同，是以货物为运输对象的运输合同。本案中，作为托运人的陈某与承运人飞狐速递公司签订由承运人负责将陈某的包裹运送至约定目的地的、由托运人陈某向承运人支付运费的合同，属于货运合同。
（2）该条款无效。（2分）
理由：“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”的条款，是由飞狐速递公司提供的合同中的格式条款。根据我国《合同法》的规定，对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。快递公司提供的该条款免除了己方的责任，排除了陈某的财产权和索赔权，符合上述《合同法》规定的情形，因此，该条款无效。（4分）
（3）野狼快递服务部不应当向陈某承担违约责任。（2分）
理由：合同具有相对性。所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同上的义务和责任，反之亦然。根据合同的相对性原理，与陈某签订合同的主体是飞狐速递公司，野狼快递服务部只是其营业网点。因此，陈某只能向飞狐速递公司主张违约责任，野狼快递服务部不应当承担违约责任。（4分）
（4）宋某的抗辩理由不能成立。（2分）
理由：陈某作为手机的所有权人，向宋某请求返还手机的行为属于行使物权请求权，而物权请求权不适用诉讼时效。根据物权法的原理，物权请求权是附随于物权本身的保护物权的一种方法，是物权效力的体现，二者密切联系，物权不消灭，由物权产生的物上请求权就不消灭，否则物权就是有名而无实的物权，故物权请求权不适用诉讼时效的规定。因此，宋某以超过诉讼时效期间为由拒绝返还的抗辩理由不能成立。（4分）

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