2018年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）民法学部分》过关必做习题

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内容简介
视频讲解教师简介
目录
第一章　绪　论[视频讲解]
第二章　民事法律关系[视频讲解]
第三章　自然人[视频讲解]
第四章　法　人[视频讲解]
第五章　非法人组织[视频讲解]
第六章　民事法律行为[视频讲解]
第七章　代　理[视频讲解]
第八章　时效与期间[视频讲解]
第九章　物权的一般原理[视频讲解]
第十章　所有权[视频讲解]
第十一章　共　有[视频讲解]
第十二章　建筑物区分所有权[视频讲解]
第十三章　相邻关系[视频讲解]
第十四章　用益物权[视频讲解]
第十五章　担保物权[视频讲解]
第十六章　占　有[视频讲解]
第十七章　债权概述[视频讲解]
第十八章　合　同[视频讲解]
第十九章　人身权[视频讲解]
第二十章　知识产权[视频讲解]
第二十一章　婚姻家庭与继承[视频讲解]
第二十二章　侵权责任[视频讲解]
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内容预览
第一章　绪　论[视频讲解]
一、单项选择题（下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的）
1．形式意义上的民法是指（　　）。[2000年非法学真题]
A．经立法程序系统编纂的民法典
B．由民法专家编写的著作
C．最高司法机关关于民法的解释性文件
D．法律出版社出版的民法大百科全书
【答案】A查看答案
【解析】民法可以分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法是指经过立法程序系统编纂的民法典；实质意义上的民法则是指包括民法典在内的一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。
2．甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（　　）。[2005年非法学真题]
A．自愿原则
B．诚实信用原则
C．禁止权利滥用原则
D．公序良俗原则
【答案】B查看答案
【解析】诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。本题中，甲、乙双方已经连续几年订立买卖“交流电机”的合同，虽然有一次在签订合同时，没有注明“交流电机”，而只注明“电机”两字，但是根据多年的交易习惯，甲方还是应当以交流电机交货，这是诚实信用原则的体现。
3．民法在性质上属于（　　）。
A．程序法
B．私法
C．强行法
D．以义务为本位的法律规范
【答案】B查看答案
【解析】民法的性质：①民法是私法；②民法是市场经济的法律；③民法是市民社会的基本法；④民法是权利法；⑤民法既是行为规范，又是裁判规范。
4．下列关于民法起源和发展的表述正确的是（　　）。
A．民法起源于古罗马的万民法
B．我国首先使用“民法”一词的是清末颁布的《大清民律草案》
C．《法国民法典》和《德国民法典》是资本主义国家具有代表性的民法典
D．罗马法中对各国影响最大的是公法部分
【答案】C查看答案
【解析】一般认为，古罗马的市民法是民法的词源，而万民法则是国际私法的词源。我国首先使用“民法”一词的是南京国民政府于1929年颁布的《中华民国民法》，而不是《大清民律草案》。19世纪资本主义经济迅速发展，为巩固资产阶级革命成果和统一法律，法典编纂随之兴起。1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》是资本主义国家具有代表性的民法典。罗马法在法律体系上属于诸法合体，但在法理上有公法和私法之分，但对以后各国影响最大的是其中的私法部分，而不是公法部分。
5．下列关于民法渊源说法不正确的是（　　）。
A．民法的渊源就是民法的表现形式
B．民法的渊源具有规范性的效力
C．民法的渊源在现实生活中并不存在
D．国际条约虽然不是国内法，但仍然是民法的渊源
【答案】C查看答案
【解析】民法的渊源是现实存在的，如宪法中的民事规范、民事法律等。
6．下列不属于民法调整对象的是（　　）。
A．婚姻关系
B．土地征收
C．委托合同
D．借贷关系
【答案】B查看答案
【解析】土地征收是公法上的行政行为，不属于民法的调整对象。
7．对合同的内容当事人可自由协商，这体现了民法的（　　）。
A．平等原则
B．私法自治原则
C．公平原则
D．诚实信用原则
【答案】B查看答案
【解析】合同自由是私法自治原则的核心内容，而当事人可以自由决定合同内容的自由又是其应有之义。
8．我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该规定体现了哪一原则？（　　）
A．诚实信用原则
B．平等原则
C．公平原则
D．等价有偿原则
【答案】C查看答案
【解析】公平原则的第一层含义是立法者和裁判者在民事立法和司法过程中应该维持民事主体之间的利益均衡，《民法通则》该条规定就是根据公平观念通过立法体现民事主体之间的利益平衡。
9．下列选项中，不属于民法平等原则内容的是（　　）。
A．当事人在民事活动中的地位平等
B．自然人的民事权利能力一律平等
C．民事主体适用法律上一律平等，其权利受法律平等保护
D．自然人的民事行为能力一律平等
【答案】D查看答案
【解析】自然人的民事行为能力是不同的，我国《民法通则》明确规定了自然人的民事行为能力。根据具体的标准可以分为三种情况：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这种不同的划分符合“不同情况不同对待”的要求，利于实现真正意义上的平等。
10．王某有一处房屋，当他得知房屋附近将要建设一座噪声很大的工厂时，便将房屋卖给想得到一处环境安静的房屋的李某。王某的行为违反了民法的（　　）。
A．自愿原则
B．等价有偿原则
C．保护公民、法人合法民事权益的原则
D．诚实信用原则
【答案】D查看答案
【解析】根据《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则。该原则是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，认真履行法定或约定的义务。本题中，王某应将房屋附近将要建设工厂的事实告知李某，这种如实告知义务就是诚实信用，但王某隐瞒事实，违反了诚实信用原则。
11．甲欲对楼层中自己的新房进行装修，需要在房屋所在的承重墙上打洞，甲认为在自己的墙上打洞，别人无权干涉。甲的行为违反了民法中的哪项原则？（　　）
A．平等原则
B．自愿原则
C．公平原则
D．权利不得滥用原则
【答案】D查看答案
【解析】甲在承重墙上打洞的行为将危害到整个楼房的安全，虽然是在自己的房屋墙上，但不得滥用自己的权利。
12．我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”下列行为中不违反该条规定的是（　　）。
A．甲某将自家的垃圾倾倒在马路中央
B．乙拒绝接受丁遗赠给其一台电脑的行为
C．丙组织一帮朋友在自己的房间里打牌直到深夜影响邻居休息的行为
D．戊在自己承包的土地上建坟的行为
【答案】B查看答案
【解析】违反社会公德、损害他人利益以及违反国家法律规定行使自己的权利的行为皆为非法。而放弃自己的权利又不危害他人及社会共利益的行为则属于法律允许的处分自己权利的行为，属于私法自治的范畴。
二、多项选择题（下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）
1．在民法中，平等原则的基本内容是当事人（　　）。[2004年非法学真题]
A．地位平等
B．意思自由
C．平等协商
D．等价有偿
【答案】AC查看答案
【解析】平等原则的法律要求具体体现在以下四个方面；①民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响：②民事主体平等地参与民事活动，依法享有民事权利并承担民事义务；③民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动；④民事主体受平等的法律保护。B项，意思自由是自愿原则的内容。D项，等价有偿是等价有偿原则的内容。
2．下列关于民法的性质说法正确的是（　　）。
A．民法是私法
B．民法是权利法
C．民法信仰以权利为核心的社会本位原则
D．民法调整平等主体之间的法律关系
【答案】ABD查看答案
【解析】民法信仰权利本位，而不是社会本位。民法是私法和权利法，调整平等主体之间的法律关系。
3．下列选项中属于民法渊源的是（　　）。
A．宪法中的所有规范
B．合同法
C．习惯
D．法院判例
【答案】BCD查看答案
【解析】宪法中的民事规范才是民法的渊源，合同法、习惯和法院判例都可以是民法的渊源。
4．下列选项属于民法渊源的是（　　）。
A．民事法律
B．判例
C．有权的国家机关对民法规范的解释
D．法理
【答案】AC查看答案
【解析】可以成为民法渊源的有：①宪法中的民法规范；②民事法律；③国务院发布的民事法规；④地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范；⑤特别行政区的民事规范；⑥国家机关对民法规范的解释；⑦国际条约中的民法规范。此外，非制定法中的民事习惯，经认可后可以作为民法的渊源。但判例、法理不能成为我国民法的渊源。
5．根据有关法律的规定，中华人民共和国民法调整的对象包括（　　）。
A．平等主体的公民之间的财产关系和人身关系
B．平等主体的法人之间的财产关系和人身关系
C．平等主体的农村承包经营户和法人之间的财产关系和人身关系
D．平等主体的个体工商户与法人之间的财产关系和人身关系
【答案】ABCD查看答案
【解析】民法调整平等主体自由人、法人、其他组织之间的财产和人身关系。
6．某市电话局为推销其销售的劣质电话机，将电话机的价格计入其收取的电话安装费中，用户申请安装电话时必须一并购买其电话机，否则不予安装。则电话局的行为违反了（　　）。
A．平等原则
B．自愿原则
C．诚实信用原则
D．公序良俗原则
【答案】ABCD查看答案
【解析】电话局利用其垄断地位，违背用户的意志，将自己的意志凌驾于用户之上，违反了平等原则。电话局违背用户的意愿强行要求其购买电话机，违反了自愿原则。电话局为了自己的利益而搭售劣质电话，损害了用户的利益，显然违反了诚实信用原则。违反公序良俗原则的类型主要有十类：危害国家公序的行为，危害家庭关系的行为，违反性道德的行为，射幸行为，违反人权或者人格尊严的行为，限制经济自由的行为，违反公共竞争的行为，违反消费者保护的行为，违反劳动者保护的行为和暴利行为。其中，搭售行为属于暴利行为。
7．下列哪些原则属于我国民法的基本原则？（　　）
A．私法自治原则
B．当事人在民事活动中地位平等原则
C．过错责任原则
D．公平、诚实信用原则
【答案】ABD查看答案
【解析】我国民法基本原则包括：民事主体法律地位平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。至于过错责任则属于近代民法上侵权行为法领域的基本原则，不能算是整个民法的基本原则。
8．下列关于民法基本原则意义的诸多说法中，正确的是（　　）。
A．民法的基本原则是民事立法的准则
B．民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则
C．民法的基本原则是法院解释民事法律、补充民事法律漏洞的基本依据
D．民法的基本原则是解释、研究民法的出发点
【答案】ABCD查看答案
【解析】民法基本原则是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义的基本方针。其意义主要包括：①民事立法的根本准则；②民事主体参加民事活动的行为指南；③法律解释的基本准则；④司法机关裁判的依据，具有弥补法律漏洞的功能。
9．下列行为，不违反民法私法自治原则的是（　　）。
A．甲在水果店购买苹果后，摊主强制要其购买梨
B．刘某申请安装电话被要求在一份已经拟定好的格式合同上签字
C．王某和李某自愿达成的移转房屋抵押物占有的抵押合同不能产生抵押权设定的法律后果
D．赵某(老烟民，熟知烟的价格)花十元人民币从小贩钱某手中购得某外国名牌香烟一条，经查，该烟是假烟
【答案】BCD查看答案
【解析】A项，强制搭售行为违反私法自治原则。B项，属于格式合同问题，不存在违反私法自治原则的问题。C项，未违反私法自治原则，只是当事人达成的移转抵押物占有的合意不发生物权法上的效力问题。D项，是知假买假的问题，不存在违反私法自治原则，但是该行为因为违反法律的强制性规定而无效。
10．下列现象不违反民法平等原则的是（　　）。
A．甲公民年满26周岁可以结婚，乙公民年满18周岁却不能结婚
B．甲上市公司可以在海外发行股票筹资，而乙合伙组织却只能通过银行贷款筹资
C．国家机关在税收征收法律关系中可以使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收
D．某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标中，市委领导的亲戚具有优先订合同的权利
【答案】ABC查看答案
【解析】AB两项，均符合“不同情况不同处理”的要求。C项，属于行政法律关系，不属于民法调整范围，其强制性特点就不违反民法平等原则的要求。
三、简答题
1．简述诚实信用原则的含义和功能。[2011年非法学真题]

答：（1）诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是现代民法的“帝王条款”。
（2）诚实信用原则的功能主要有以下两方面：
①指导民事主体进行民事活动。
a.诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。
b.诚实信用原则以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的道德要求，要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实善意的内心要求，以平衡当事人之间的利益冲突和矛盾，并通过平衡当事人之间的利益冲突和矛盾，实现平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾的功能。
②诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权。
a．法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释，从而解决具体的法律问题。
b．当法律存在漏洞时，诚实信用原则授权法官依据其进行补充。
2．试述私法自治原则的含义及主要体现。
答：（1）私法自治原则的含义
私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。
（2）私法自治原则的体现
①私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。
私法自治原则不仅应当在民法中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。就其他几项民法基本原则而言，平等原则是私法自治原则的逻辑前提。私法自治原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由；公平原则是对私法自治原则的补充；诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。可见，就诸民法基本原则的关系而言，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
②私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。
③私法自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的理念。这些理念是私法自治原则在民法不同领域的具体体现，也是民法对冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。
3．简述诚实信用原则的概念、法律要求和具体功能。
答：（1）诚实信用原则是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是现代民法的“帝王条款”。
（2）诚实信用原则的法律要求具体体现在：
①民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
②民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。
③民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。
（3）诚实信用原则有两点功能：
①指导民事主体进行民事活动。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求。
②赋予司法裁判的自由裁量权。一方面，法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释，从而解决具体的法律问题。另一方面，当法律存在漏洞时，诚实信用原则授权法官依据诚实信用原则对其进行补充的效力。
四、论述题
1．试论民法的性质。[2014年真题]

答：民法是各国法律体系中都十分重要的一个部门法，其性质可以从以下几方面进行分析：
（1）民法是私法。民法的调整对象决定了民法是私法（从意思说、利益说、主体说角度论证民法是私法，均可）。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预；有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。
（2）民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。
（3）民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。
（4）民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。
（5）民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。
2．论述民法的基本原则及相互关系。
答：(1)基本原则的内容
我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则。
①自愿原则
自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。自愿原则的核心是合同自由原则。当然。合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。
②公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。
③诚实信用原则
诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是现代民法的“帝王条款”。
④禁止权利滥用原则。
禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
禁止权利滥用原则要求，一切自然人和法人在行使民事权利时，均负有不得超过其正当界限，即不得滥用其权利的义务。违反这一义务，即构成权利滥用，应承担损害赔偿责任或其他法律后果。
⑤公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。公序良俗中的公序包括政治的公序、包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的佘共秩序，以及经济的公序，即为了调整当事人之间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。
（2）基本原则的相互关系
公平原则与自愿原则是相辅相成的。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。
诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法城”的效力。作为一般条款，该原则对当事人的民事活动起着指导作用，由此也决定了其对于民法基本原则的指导地位。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限就是诚实信用原则。诚实信用原则与禁止权利滥用原则共同构成了民法其他基本原则得以贯彻实施的保障。
公序良俗原则也是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。这里的善良风俗概念被限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。
上述五项民法的基本原则相辅相成、互相配合，共同体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。
3．论述民法基本原则的特征和功能。
答：民法的基本原则是观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法、、民事司法和民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
（1）民法基本原则的特征有以下几点：
①民法基本原则贯穿于全部民法规范中，是指导民事立法、民事司法和民事活动的根本准则。
②民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务，不具有法律规则所要求的具体行为模式和法律后果的逻辑构成，通过抽象弹性概念授予司法机关自由裁量权，不是确定的法律规范，具有不确定性。
③民法的基本原则是强行性规定，当事人必须无条件遵守，不得约定排除。
④由于民法的基本原则的强行性和不确定性，决定了民法基本原则只能够补充民法具体规则规定不足或者漏洞。
（2）民法基本原则的功能有如下几点：
①民法的基本原则是民事立法的准则。民法基本原则是民法本质和特征的集中体现，它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法规则，设计具体民法制度的基础。民法的基本原则通过体系强制落实于民事立法和立法解释的全过程，有助于形成民法和谐的内部体系。
②民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民法的基本原则是强行性规定，要求民事主体必须遵守，不能约定排除，在现行法上具体民事规则欠缺时，也应该遵循基本原则的要求进行民事活动。
③民法的基本原则是裁判者对于民事法律法规进行解释的基本依据。裁判者适用具体法律条文时必须根据民法的基本原则进行理解解释；有两种以上的不同解释时也应该采取符合民法基本原则的解释结论；现行法有漏洞缺乏具体民法规则时，也应该根据民法的基本原则进行漏洞补充，以克服成文民法的局限性。由此可见，民法的基本原则对于法官自由裁量权既授予又进行限制。
④民法的基本原则也是民法学者讨论价值判断问题时，应该权衡的主要因素。有助于认识民法平等和自由两项基本价值取向的关系，并协调可能存在的冲突。
五、案例分析题
1．王某与李某系单位同事，王某为一般职工，李某为部门经理。某日，王某与李某所在单位被盗，李某个人被盗债券价值1万元。李某向公安机关报案后，又在单位内召集职工说明政策，要求作案者投案自首。王某怀疑是其同学张某所为，因为张某曾到单位来找过王某。王某感到李某对其产生怀疑，害怕李某将其开除，产生了一种花钱买平安的心理，便私下约见李某，声明债券并非其所偷，但可以由其支付李某1万元了结此事，并签订了还款协议，并要求李某不要让他人知道，也不要再追究。李某同意后，王某支付给李某1万元，李某也并未将此事报告公安机关。后盗窃犯张某因另案被捕，供认李某的债券也是其盗取。公安机关知道王某与李某之间私下了结此事后，即对王某进行审问，排除了王某参与犯罪的嫌疑。王某遂要求李某返还所得款项。李某认为所得款项合法，不同意返还，王某诉至法院。
问：
（1）王某与李某之间签订的还款协议是否有效？为什么？
（2）王某可否依据不当得利要求李某返还所得款项？为什么？
答：（1）王某与李某之间签订的还款协议无效，因为该协议内容违反法律，依据我国《合同法》的有关规定，当事人之间根本不存在借款合同关系，故谈不上有债权债务关系，此外，该协议内容明显规避刑法有关惩治犯罪的规定，故为无效协议。
（2）王某要求李某返还款项的主张不成立，因为对于明知不欠债而清偿的，当事人不得依据不当得利主张返还。本题中，王某虽然并没有实施盗窃行为，但是为了拿钱消灾而向李某支付1万元“封口费”，这属于明知不欠债而为他人给付的行为，对此行为，王某不能依据不当得利主张返还。
2．蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补助金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。该遗嘱于2001年4月20日在泸州市纳溪区公证处得到公证。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国《民法通则》第7条的规定，于2001年1O月11日作出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11月向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄某死后的抚恤金不是其个人财产，不属于遗赠财产的范围；黄某的住房补助金、公积金属于夫妻共同财产，黄某未经蒋某同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋某的合法权益，当庭作出了驳回上诉，维持原审的终审判决。
试分析黄某的遗嘱是否违反公序良俗原则。
答：黄某的遗嘱违反了公序良俗原则。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国法律对公序良俗原则有明文规定。《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
公序良俗原则有两层含义，即公共秩序和善良风俗。公序良俗原则中的公序，一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定，尤其是禁止性规定建构的秩序。善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。善良风俗是以道德要求为核心的。
本案中，黄某违背家庭伦理道德，在婚姻存续期间，与张某同居，并且在其遗嘱中将总额为6万元的财产赠与张某，该行为不符合社会公德，违背了善良风俗的原则。
3．雇工合同“工伤概不负责”问题天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于2005年6月招雇张国胜(男，21岁)为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费114151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。
分析该案中的做法是否符合民法的基本原则？并说明理由。
答：该案中“工伤概不负责”条款违反了宪法和有关劳动保护的相关法律法规，也违反了公序良俗原则，是无效的。对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了《民法通则》第7条所规定的社会公德和社会公共利益，即学理上所说的“公序良俗”原则应属于无效的民事行为。

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