吴祖谋《法学概论》（第11版）笔记和课后习题（含考研真题）详解

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内容简介
目录
第一部分　笔记和课后习题详解
　第一编
　　第一章　法的一般原理
　　　1.1　复习笔记
　　　1.2　课后习题详解
　　第二章　我国社会主义法
　　　2.1　复习笔记
　　　2.2　课后习题详解
　　第三章　我国社会主义法制和法治
　　　3.1　复习笔记
　　　3.2　课后习题详解
　第二编
　　第四章　宪　法
　　　4.1　复习笔记
　　　4.2　课后习题详解
　　第五章　行政法
　　　5.1　复习笔记
　　　5.2　课后习题详解
　　第六章　民　法
　　　6.1　复习笔记
　　　6.2　课后习题详解
　　第七章　商　法
　　　7.1　复习笔记
　　　7.2　课后习题详解
　　第八章　经济法
　　　8.1　复习笔记
　　　8.2　课后习题详解
　　第九章　刑　法
　　　9.1　复习笔记
　　　9.2　课后习题详解
　　第十章　刑事诉讼法
　　　10.1　复习笔记
　　　10.2　课后习题详解
　　第十一章　民事诉讼法
　　　11.1　复习笔记
　　　11.2　课后习题详解
　　第十二章　行政诉讼法
　　　12.1　复习笔记
　　　12.2　课后习题详解
　第三编
　　第十三章　国际法
　　　13.1　复习笔记
　　　13.2　课后习题详解
　　第十四章　国际私法
　　　14.1　复习笔记
　　　14.2　课后习题详解
　　第十五章　国际经济法
　　　15.1　复习笔记
　　　15.2　课后习题详解
第二部分　名校考研真题详解
　2015年中国人民大学623理论法学考研真题及详解
　2014年中国人民大学623理论法学考研真题及详解
　2013年中国人民大学623理论法学考研真题及详解
　2014年北京大学878法学综合考研真题及详解
　2013年北京大学885法学综合考研真题及详解
　2015年杭州师范大学812法学综合考研真题
　2014年杭州师范大学812法学综合考研真题
　2010年华东政法大学802法学综合考研真题
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“十二五”普通高等教育国家级规划教材《法学概论》（第11版，吴祖谋、李双元主编，法律出版社）是国内外各大院校广泛采用的法学权威教材之一，也被我国众多高校（包括科研机构）指定为考研考博专业课参考书目。
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第一部分为笔记和课后习题详解。教材每章的复习笔记均对该章的重难点进行了整理，浓缩了该教材的所有知识精华。同时参考大量法学相关资料对吴祖谋《法学概论》的课（章）后习题进行了详细的分析和解答，并对相关重要知识点进行了延伸和归纳。
第二部分为名校考研真题详解。精选中国人民大学、北京大学、华东政法大学等名校近年的考研真题，并提供了大部分真题的答案及详解。本书历年真题的答案及解析由高分考生根据本科目考研的参考教材和相关教师的授课讲义等精心编写而成，解题思路清晰、答案翔实，突出难度分析，对常考知识点进行了归纳整理。
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内容预览
第一部分　笔记和课后习题详解
第一编
第一章　法的一般原理
1.1　复习笔记
【知识框架】

【重点难点归纳】
一、法的起源、本质和基本特征
1．法的起源
（1）习惯是原始社会的行为规则
①法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。它的产生同私有制和阶级的出现有着直接的联系。在生产力水平极其低下的原始公社制度下，没有私有制和阶级的划分，因此作为阶级统治工具的国家和法自然也就无从产生。
②在原始公社制度下，习惯是氏族成员共同遵守的行为规则。这些行为规则不同于阶级社会中的法，是原始公有制生产关系的产物，是氏族成员的共同意志和利益的反映，因而能为人们自觉地遵守，不需要特殊的强制机关来做后盾。
（2）法是阶级矛盾不可调和的产物
①法的产生有着深刻的经济根源和阶级根源。
原始社会后期，由于生产工具的改进，出现了剩余产品，这就为私有制和人剥削人现象的产生提供了物质前提。社会分工的发展，出现了直接以交换为目的的商品生产，氏族成员之间的贫富差距越来越悬殊。奴隶阶层的出现使得私有制得以巩固和发展，建立在生产资料公有制基础上的原始公社社会，被奴隶制社会所取代。
奴隶主阶级为了镇压奴隶的反抗，确保自己的经济利益，建立了特殊的暴力机构——国家。原来的氏族习惯，已经无法调整新的社会关系。在这种情况下，就需要有一种反映奴隶主阶级意志和利益的行为规则，并以国家的强制力迫使社会成员一同遵守，用以调整阶级社会关系，确立起有利于奴隶主阶级的社会秩序。这种行为规则就是奴隶制法。
②法随着阶级的产生而产生，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。因此，它也不是永恒存在的。随着阶级和国家的消亡，法也就失去存在的前提和条件，自行消亡。
2．法的本质
（1）法是统治阶级意志的表现——法的阶级性
①法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志。
②法体现整个统治阶级意志，但不能把整个统治阶级意志理解为统治阶级每个成员个人意志简单的相加。这是因为，统治阶级的每个成员除有共同利益外，还有各自的特殊利益。
③法是统治阶级意志的表现，但法所体现的并非是一般的统治阶级的意志，而是被奉为国家意志的统治阶级意志。
④法所体现的统治阶级意志的内容并不是统治阶级的随心所欲，而是由这个阶级的物质生活条件决定的。统治阶级的物质生活条件包括许多方面，其中最主要的是统治阶级所代表的、与一定的生产力发展水平相适应的生产关系。
（2）法是社会生活的共同需要——法的社会性
①法的社会职能或称公共职能，即从统治阶级的根本利益出发而维护全体社会居民共同利益的职能。此类职能表现为对社会生产、各种公共事务和公共秩序的管理。法之所以具有社会职能，实乃人类社会共同生活的需要。它的实现，不仅有利于统治阶级，而且有利于全体居民。
②和法的阶级性一样，法的社会性也是由一定的社会物质生活条件决定的。所不同的是，法的阶级性的内容主要取决于它赖以存在的生产关系的性质，而法的社会性的内容则更多地受制于当时社会生产力的发展水平。
（3）法的本质是法的阶级性和社会性的统一
①法的本质是它的阶级性和社会性的统一。法的阶级性的实现有赖于法的社会性的实现，法的社会性是法的阶级性的基础。
②法的阶级性和社会性就其量的对比来说，并不是一成不变的。一般的情况是，随着社会生产力和人类文明的发展，法的阶级性的分量总体上在不断地减弱，社会性的分量则不断地加强。
3．法的基本特征
法的基本特征是法所独具的并以此区别于其他上层建筑现象的种种重要属性。这些基本特征是：
（1）法是一种行为规范，具有规范性。
法的规范性及其规范的一般性特征，使人们在行为前就有可能测知自己的行为是否符合规范的要求以及这种行为将会给行为人带来何种后果。这就是法的可预测性。正是法具有这种属性，人们在社会生活中就会有意识地去做或不做一定的行为。法的规范性、一般性和可预测性等属性，并不是法所独具的，其他行为规范诸如习惯、道德、礼仪和社会组织的规章等，也都程度不同地具有这些属性。
（2）法由国家制定或认可。
①在众多的行为规范中，只有法是由国家制定或认可的。制定和认可是统治阶级意志上升为国家意志即国家创制法的两种方式。
②制定，就是国家机关根据统治阶级的意愿和要求，按照一定的程序，创制具有不同法律效力的规范。认可，就是国家机关通过一定的形式，赋予某些已经存在的行为规范（如习惯、道德规范等）以法律效力，使之成为法的规范。在法产生的初期，国家认可习惯是国家创制法的主要方式。
（3）法以国家强制力保证其实施并具有普遍的约束力。
①只有法是以国家强制力来保证其实施的。国家强制力是一种特殊的社会强制力，它的组织形式主要是军队、警察、法庭、监狱等。
②法具有普遍的约束力。一国的法对该国领域内的每一个人都具有约束力，它不仅约束被统治阶级，而且也约束统治阶级的成员。
（4）法规定人们的权利和义务。
法作为一种行为规范，它的作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。一般地说，法律上的权利，通常表现为法律允许人们做或不做某种行为，法律上的义务则通常表现为法律指令人们必须做或不做某种行为。
二、法的定义、渊源、分类和历史类型
1．法的定义
（1）法是由国家制定或认可的，体现由特定物质生活条件决定的统治阶级意志和社会共同生活的需要，以权利和义务为其内容，并以国家强制力保证其实现的一种行为规范体系。
（2）对法律规范从不同角度可以作不同的分类。
①依法律规范本身的性质，可将法律规范分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。
a．义务性规范是规定主体必须为某种行为的规范。
b．禁止性规范是规定主体不得为某种行为的规范。
c．授权性规范是授予主体可以为某种行为或不为某种行为的权利的规范。
可以把禁止性规范和义务性规范称为命令性规范，把授权性规范称为任意性规范。
②法律规范按其内容确定的程度，可分为确定性规范、准用性规范和委任性规范。
a．确定性规范是直接、明确地规定规范内容的一种规范。绝大多数法律规范都属这类规范。
b．准用性规范没有直接规定规范的内容，只是规定在适用该规范时，准予援用其他有关的规范。
c．委任性规范也没有直接规定规范的内容，只是指出了它的内容将由其他法律规范加以规定。
2．法的渊源
（1）法的渊源或法的形式是指用以表现法的规范的各种具体形式。作为行为规范的法，必须由特定的国家机关通过一定的形式表现出来，才能为人们所知晓、遵守，也才具有法律上的效力。
（2）法的本质与法的渊源的关系
法的本质与法的渊源的关系是内容与形式的关系，内容决定形式。但这并不是说本质上相同的法，它们的形式也必然相同。由于各国的具体条件不同，本质上一致的法，它们的形式却往往有区别。当然，同一种法的形式，也可以为不同本质的法所利用。
（3）历史上法的渊源的形式
从历史上看，法的渊源基本上可以分为两大类：一类是国家机关制定的各种规范性文件；另一类是国家认可的不具备文字形式的习惯。
①规范性文件是指国家机关在其权限范围内按照法定程序制定和颁布的具有普遍约束力的行为规范的文件，亦即成文法或制定法。由于制定的国家机关不同，规范性文件的名称和法律效力也不同。
与规范性文件相对应的是非规范性文件，它是指国家机关在其权限范围内发布的只对个别人或个别事有效而不包含具有普遍约束力的行为规范的文件。如判决书、任免令、逮捕证、公证书、结婚证书等。非规范性文件是适用法律所产生的文件，不是法的渊源。
②国家认可的不具备文字形式的习惯，即习惯法或不成文法。
a．在法产生的初期阶段，习惯是法的主要的甚至是唯一的形式。随着法的演变和发展，不成文的习惯法逐渐为成文法所取代。到近代，成文法已成为法的主要形式，即使在习惯法仍起着重要作用的英美法系国家中，成文法所占的比重也越来越大。
b．判例也是一种不成文法。判例，就是可以作为判案依据的判决。
c．除上述基本形式外，在奴隶社会和封建社会里，某些思想家、法学家的著作或宗教的经典，都可以成为法的渊源。
3．法的分类
依据不同的标准或从不同的角度，可以对法作不同的分类。
（1）根据法的创制方式和表现形式分为成文法和不成文法
①成文法是指有权制定法律的国家机关，依照法定程序所制定的具有条文形式的法律文件，即规范性文件。成文法又称为制定法。
②不成文法是指国家机关认可的、不具有条文形式的习惯。不成文法又称为习惯法、非制定法。
（2）依据法的内容、效力和制定程序分为根本法和普通法
①根本法即宪法，它规定一国国家制度和社会制度的基本原则，具有最高法律效力，是普通法立法的依据，它的制定和修改程序也最为严格。
②普通法泛指宪法以外所有的法律，它根据宪法确认的原则就某个方面或某些方面的问题作出具体规定，效力低于宪法。
（3）依据法的内容性质分为实体法和程序法
①实体法是从实际内容上规定主体的权利和义务的法律，如民法、刑法等。
②程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法等。
当然，这种划分并不是绝对的，在实体法中往往也规定了某些程序问题，而在程序法中则多有关于诉讼主体权利义务的规定。
（4）依据法的适用范围分为一般法和特别法
①凡是在一国领域内对全体居民和所有社会组织普遍适用而且在它被废除前始终有效的法律，是一般法。如民法、刑法。
②凡是只在一国的特定地域内或只对特定的主体（如公职人员、军人）或在特定的时期内（如战争时期）有效的法律，是特别法。在适用上，特别法优先于一般法。
（5）依据法的创制和适用的主体分为国际法和国内法
与国内法不同，国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或确认的并适用于国家之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。它的实施以国家单独或集体的强制措施为保证。
（6）依据法律运用的目的分为公法和私法
凡是以维护公共利益为目的的法律为公法，凡是以维护私人利益为目的的法律为私法。西方法学通常把宪法、行政法、刑法、诉讼法归于公法，而把民法、商法归于私法。实际上，进入20世纪后，国家参与和干涉社会经济活动日益频繁，出现了“法律社会化”现象，公法和私法互相渗透，从而动摇了公私法划分的传统。
（7）法系
一般认为，凡是在内容上和形式上具有某些共同特征，形成一种传统或派系的各国法律，就属于同一个法系。按照各国法律的特点和历史传统可以分为大陆法系和英国法系。
①大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804年《法国民法典》为代表的各国法律，也称罗马法系或民法法系、罗马—德意志法系。属于这个法系有法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙、明治维新后的日本以及亚、非、拉部分法语国家或地区的法律。
②英国法系是指中世纪以来的英国法律和仿效英国法律传统的各国法律。又称普通法系、英美法系。属于这一法系主要有英国、美国和曾经沦为英国殖民地的一些国家和地区，如印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰等。
大陆法系和英美法系虽然在法的渊源、法的部门的划分，乃至诉讼形式和法律术语等方面有着种种差别，但其本质基本上是一致的。
4．法的历史类型
（1）法的历史类型或称法的类型是马克思主义法学中的一个重要概念，是历史唯物主义原理在法学中的具体运用，对于深刻了解法的本质及其发展规律有着重要的意义。
（2）法的历史类型，就是以经济基础和阶级本质为标准，对法所作的最基本的分类。
（3）根据划分法的历史类型的标准，马克思主义法学把自有法以来的全部法划分为四种历史类型：奴隶制类型的法、封建制类型的法、资本主义类型的法和社会主义类型的法。这四种不同类型的法的依次更替，反映了法由低级向高级的发展过程。前三种类型的法都是建立在生产资料私有制的基础之上，体现的都是剥削阶级的意志，因而可以统称为剥削阶级类型的法。社会主义类型的法建立在生产资料公有制为主导的经济基础之上，体现工人阶级和广大人民的意志，是最高也是最后一种类型的法。
三、法与其他社会现象的关系
1．法与经济基础
法作为上层建筑的重要组成部分，与产生它的经济基础关系至为密切。
（1）经济基础对法的决定作用，首先表现在经济基础的性质决定法的性质。即有什么性质的经济基础，就有什么性质的法。其次还表现在，法随着经济基础的变化而变化。这种变化不仅发生在经济基础发生根本性的质变的时候，就是在同一社会形态里，经济基础发生部分质变的时候，也会引起法的相应变化。
（2）法积极反作用于产生它的经济基础。不过这种反作用的社会效果却未必总是积极的、进步的。衡量法对于社会的发展是起积极的、进步的作用，还是起消极的、反动的作用，主要取决于法所维护的经济基础即生产关系的性质。如果法所维护的经济基础适应生产力发展的要求，那么这种反作用就是进步的，应该予以肯定；反之，就是落后的，甚至是反动的，这种法就应该改革或者废除。
2．法与政治
（1）政治主要是指阶级斗争和处理阶级关系。它既包括敌对阶级之间的斗争关系和同盟阶级之间的合作关系，也包括一个阶级内部各个阶层和各个集团之间的关系。
（2）由于各个阶级的经济地位和经济利益不同，它们的政治要求也就不同。这种政治要求集中体现在各个阶级的政策上。但是，只有掌握政权的统治阶级才有可能利用法这个有力的工具。所以，法和统治阶级的政策的联系最为密切，它把统治阶级的政策具体化、条文化、定型化，使之成为具有普遍约束力的行为规范，以保证统治阶级政策的实现。可见，国家的立法活动，实质上就是把体现为政策的统治阶级意志变为国家意志的活动。因此，脱离政治的法是不存在的。
3．法与道德
法和道德既然都属于上层建筑范畴，而且又都是社会规范，它们之间必然会有许多相同和相似之处。但是，法和道德是两种不同的社会现象，它们之间又有着质的差别。这些差别主要表现为：
（1）两者的产生和发展趋势不同。法是阶级社会特有的现象。道德则存在于人类社会发展的每一个历史阶段。原始社会没有法，却有自己的道德。在未来的共产主义社会中，法消亡了，道德则依然存在，并将得到充分发展。
（2）两者形成的方式和表现形式不同。法由国家制定或认可，通常以国家机关颁布的规范性文件的形式表现出来。道德是人们在社会实践中自发地、逐渐地形成的，它存在于人们的意识之中。人们有时可以借助文字来表述某些道德规范，但即使没有这种文字形式，相应的道德规范依然存在。
（3）两者实施所凭借的强制力不同。法以国家的强制力保证其实施；道德的实现则是依靠人们的内心信念和社会舆论。
（4）两者调整的范围不同。法调整的只限于必须以国家强制力予以保障的那部分社会关系，而且通常只限于对人们的行为提出要求，只起到规范人们行为的作用。道德调整的范围比法要广泛得多。它不但规范人们的行为，而且还对人们的内心世界提出要求。
（5）两者在体系上也有所不同。法是表现为国家意志的统治阶级意志，只有掌握政权的统治阶级才能使自己的意志被奉为法律。所以，一国之内只有一个法律体系。道德则不同。各个阶级都有自己的道德，并形成各自的体系。因而一国之内就有几个道德体系同时并存。当然，占统治地位的必然是统治阶级的道德。
在探讨法与道德的关系时，必须首先分清是哪个阶级的道德。法与统治阶级的道德在本质上是一致的。它们建立在共同的基础之上，体现同一阶级的意志，完成着共同的使命。它们相互作用、相互补充、相辅相成。法以其独具的特征，维护着统治阶级道德的统治地位。统治阶级的道德则以自己的标准影响和指导着法的制定，并且以其特有的强制方式，敦促人们恪守法律的规定。法与被统治阶级的道德则是相互对立的。

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