《刑法修正案（六）草案》评析刘宪权

《刑法修正案（六）草案》评析
作者：刘宪权    发表时间：2007-6-22   浏览次数：21
　　最近首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的《刑法修正案（六）草案》（以下简称草案）引起社会各界的关注。草案共有条文17条，涉及刑法中有关破坏金融管理秩序的犯罪、妨害对公司企业的管理秩序、扰乱公共秩序以及公众资金经营管理机构滥用资金等犯罪。由于草案涉及的范围较为广泛、内容较为敏感，因此本次人大常委会会议对草案仅作审议而未予通过，并确定在广泛征求意见后在下次会议中继续加以审议。目前全国人大常委会正在征求各方面的意见，我们有理由相信草案最终获得通过只是个时间问题。为此，笔者认为对草案从法理上进行一些评析是十分必要的。
　　一、草案拟新增的一些犯罪
　　根据近年来市场经济发展中新型案件的不断出现，以及在司法实践中处理案件困境较多的情况，草案拟对刑法中原来没有规定的一些犯罪作补充规定，新增一些新的罪名。这次草案中拟增加的罪名有：
　　（一）骗用贷款的犯罪，即单位和个人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗用银行或者其他金融机构的贷款，危害金融安全的行为。草案第6条指出， 以虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处1万元以上10万元以下罚金； 给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处1万元以上10万元以下罚金。应该看到，草案的这一内容主要是针对近年来社会生活中大量存在的以虚假的手段取得贷款，但行为人并非是以占有而是以使用为目的滥用贷款的情况而设立的新罪名。
　　众所周知，我国现行刑法有关贷款方面的犯罪主要有贷款诈骗罪和高利转贷罪。按照刑法条文的规定，其中贷款诈骗罪的行为人必须以非法占有为目的，而高利转贷罪的行为人必须以转贷牟利为目的。也即现行刑法只处罚以占有为目的的贷款诈骗和仅限于转贷的滥用贷款犯罪行为，对于以欺骗方法骗取贷款后不是出于非法占有或转贷牟利目的的其他滥用贷款行为，刑法并不认为是犯罪，即使造成后果一般只能按照贷款纠纷加以处理。正如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所指出的：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因为不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”
　　对于现行刑法无法规制一般滥用贷款行为的现状，金融界人士颇有微词，刑法理论上和司法实践中也有许多人提出了不同的观点。有人认为，由于刑法中贷款诈骗罪被限制必须以非法占有目的为构成要件，这必将使我国的金融机构在国际资本市场的竞争中处于不利的地位。因为很多贷款诈欺行为由于非法占有目的难以证明，导致放纵一部分罪犯。① 还有人认为，对于经济欺诈犯罪，发达国家的刑法大多采用非目的犯的立法方式，不要求行为人的非法占有目的。如作为大陆法系典范的《德国刑法典》在第256条B规定了信贷诈欺罪，即只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，如收支平衡表、赢利及亏损账目、资产摘要或鉴定书，或以书面形式作不真实或不安全的报告；或未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的，处3年以下自由刑或罚金。由此可见，《德国刑法典》对贷款欺诈行为所设计的犯罪圈远远大于我国刑法，即只要行为人在贷款申请中虚构了事实或隐瞒真相，无须证明行为人的主观目的，都构成信贷诈欺罪，即使行为人主观上只是为了一时的占用。因此，刑法不仅应处罚以非法占有为目的的贷款诈骗行为和以转贷牟利为目的的高利转贷行为，还应将一时占用的贷款诈欺行为犯罪化。② 特别是近年来反映出来的一些问题，充分证明目前我国金融安全方面的问题较为严重，号称“第二国防”的金融安全面临种种威胁。在社会经济活动中，有些人多次以各种方式骗取金融机构的贷款几百万元、几千万元、上亿元甚至高达十多亿元进行滥用，严重地危害了金融机构的贷款安全，但是由于现行刑法中无此专门的规定，而无法对这种行为用刑罚加以惩罚。这些情况的客观存在，实际上从司法实践层面提出了对刑法原有涉及贷款犯罪的规定需要进行修正的要求。草案就是因应了理论和实践中的这些要求，具体对刑法作了修正，明确将骗用贷款的行为纳入了刑法调整的范围之中，从而弥补了现行刑法中只有贷款诈骗罪和高利转贷罪的罪名之不足。
　　笔者认为，将以欺骗的手段获取金融机构的贷款并加以滥用，危害到管理秩序和金融安全的行为犯罪化是十分必要的。因为从我国现行刑法规定本身分析，条文中专门规定了高利转贷罪，尽管该罪有一定的构成要件，如行为人主观上必须具有转贷牟利的目的，但其实质仍然是一种占用行为。其他的占用贷款的行为，如达到一定的危害程度，也同样会危害到金融管理秩序和金融安全，其社会危害性程度并不一定亚于高利转贷行为，因此，也应该对这些滥用贷款行为加以必要的刑罚惩罚。但是，笔者同时还认为，草案将骗用贷款的行为犯罪化，并不应该影响我们司法实践中对贷款诈骗罪的认定和处罚，也不能因为骗用贷款行为犯罪化了，而认为刑法就将取消贷款诈骗罪。事实上，无论在理论上还是在实践中，贷款诈骗和滥用贷款均是有本质区别的，这一区别关键在于行为人的目的。另外，笔者也不同意因为“非法占有目的”内容难以证明，而不把该目的作为构成贷款诈骗罪的必要要件。应该说刑法既然将非法占有目的作为构成贷款诈骗罪的必要要件加以规定，我们就必须严格加以论证。特别是在今后刑法中增设了滥用贷款罪后，这一目的之论证就显得尤为重要。因为，非法占有的目的不仅是区别罪与非罪界限的标志，而且是区别滥用贷款罪与贷款诈骗罪界限的标志。其实只要我们掌握一定的标准，对行为人非法占有的目的的认定也并非十分困难。
　　（二）虚假陈述的犯罪，即上市公司对国家规定应当披露的信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为。草案第1条指出， 上市公司对国家规定应当披露的信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，将被处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。草案的这一内容实际上提出了对现行《刑法》第161条所规定的提供虚假财会报告罪的修正和补充。
　　众所周知，一个成熟的投资者，在进行证券、期货交易之前，总想充分了解上市公司的资产状况和经营状况。实际上，这也是所有证券、期货投资者的共同心愿。对一般投资者而言，投资证券、期货的目的就是想获取高于银行储蓄利息的收益。由于这种愿望是预期的、不固定的，当然人们就不会愿意投资于一个亏损企业。因此，为了防止亏损企业或近期效益必定滑坡的企业使投资者的预期获益愿望落空，投资者们就会要求上市公司公开自己的资产和经营状况。显然正确披露信息应该成为上市公司的一项义务，是投资者为防止欺诈而行使权利的要求，因而也就需要法律强制力来保障，法律调控就成为惟一的选择。应该看到，虚假陈述行为的社会危害性是极大的，它不仅会导致投资者在不了解事实真相的情况下作出证券、期货投资的决定，而且还可能给操纵证券、期货市场等违法犯罪行为提供条件，甚至可能会使人们对其他正确陈述产生怀疑。因此，虚假陈述行为是一种严重的欺诈行为，其涉及面、影响面要远远大于其他的欺诈行为。就此而言，将虚假陈述行为犯罪化是很有必要的。
　　应该承认，近年来我国对虚假陈述的行为已经开始注意从法律上加以规范，例如国务院关于《禁止证券欺诈行为暂行办法》中明确规定，禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的，任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。发行人有虚假陈述行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、责令退还非法所筹资金、没收非法所得、罚款、暂停或者取消其发行、上市资格。对与虚假陈述有关的直接责任人员，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、3万元以上30万元以下的罚款、 撤销其从事证券业务的许可或者资格。但是，长期以来对于虚假陈述行为的法律规范仅仅只限于行政法规的范围之内，而并没有提升到刑事法律层面上。笔者认为，鉴于虚假陈述实质上是一种欺诈行为，且其社会危害性比其他证券、期货市场上欺诈行为有过之而无不及，如果仅要行为人承担行政责任似有不合理和不公平之处，当这种行为达到一定的严重程度，要求行为人承担刑事责任应该是完全说得过去的。只是由于我国现行刑法中只有提供虚假财会报告罪的规定，而并未将提供虚假财会报告以外的其他虚假陈述行为纳入调整的范围，因而对于这种行为目前还无法用刑罚加以惩罚。为此，草案提出在《刑法》第161条中增加一款， 将虚假陈述行为纳入刑法调整的范围之中。笔者认为，草案的这一内容无疑弥补了原有刑法中有关证券、期货犯罪规定的不足，从而达到有效地保护广大股东或者其他人获取真实信息的基本权利，从理论和实践层面进行分析是完全必要并具有一定意义的。
　　（三）上市公司侵占资产的犯罪。即上市公司管理人员、控股股东、实际控制人以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者利益，并因此给上市公司造成重大损失的行为。草案第5条指出，上市公司的董事、经理明知损害上市公司利益，利用职务便利，操纵上市公司从事无偿向其他单位或者个人提供商品、服务或者其他资产的行为；以明显不公允的条件，购买、出售商品，接受、提供服务，或者受让、出让其他资产的行为；向明显不具有清偿能力的单位或者个人出售商品，提供服务，或者出让其他资产的行为；为明显不具有清偿能力的单位或者个人出售商品，提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为以及无正当理由放弃债权、承担债务的行为等，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。草案同时还指出了单位犯本罪的刑事责任问题。
　　笔者认为，草案这一内容主要针对近年来有些上市公司及其高管人员不顾广大股民的利益，利用职务上的便利，非法占有上市公司资金的情况，强调要对这种行为以犯罪论处。由于我国现行《刑法》第169条中只规定徇私舞弊低价抵股、 出售国有资产罪，对于上市公司及其管理人员侵占资产的行为未作明确规定，从而在司法实践中对于相关人员以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵害上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者的合法权益的行为无法追究刑事责任。为此，草案拟在现行《刑法》第169条后增加一条，作为第169条之一，专门规定上市公司侵占资产的犯罪。草案的这一内容实际上是对刑法尚未顾及的侵犯国有资产以外的上市公司及其股民的资产的行为强调加以惩罚，从而填补了刑法条文实际存在的缺憾，这无疑对维护上市公司和广大股民的合法利益起着重大保障作用。
　　（四）破产欺诈的犯罪。即在经济活动中采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产真逃债，严重损害债权人利益，破坏市场经济秩序的行为。草案第2 条指出，公司、企业隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，意图通过破产逃避债务，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。
　　应该看到，草案的这一内容因应了近年来理论和实践中较为一致要求增设破产欺诈罪的呼声，而且草案这一内容实际上已经在十届全国人大常委会第十二次会议对刑法修正案（五）的审议时得到了初审。其内容已经过反复的讨论和征求意见，还是比较成熟的。近年来在经济活动中破产欺诈的情况比较严重，这种行为严重损害了债权人的利益，破坏了社会主义市场经济正常秩序，具有较为严重的社会危害性。但是，我国现行刑法中尚没有惩罚此种行为的相应条文和罪名，从而导致司法实践中对于一些严重的破产欺诈行为我们只能在民商法层面上加以解决，而对行为人的行为无法运用刑罚加以制裁。这在一定程度上影响了对经济活动中债权人合法利益的保护，从而成为阻碍经济发展的重大障碍。就此而言，笔者认为在刑法中适时增设破产欺诈罪很有必要。草案拟在现行《刑法》第162条之一之后增加一条，作为第162条之二，专门规定破产欺诈犯罪，是合适的。
　　（五）组织残疾人、未成年人乞讨牟利的犯罪。即以各种非法手段组织残疾人或者未成年人乞讨，从中牟利的行为。草案第13条指出，以欺骗、胁迫、利诱等手段组织残疾人或者未满14周岁的未成年人乞讨，从中牟取利益的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　草案拟在刑法中增设的这一罪名，主要是为了与已经通过的治安管理处罚法的有关规定相衔接，以打击目前较多存在的且社会危害性较大的组织残疾人、未成年人乞讨牟利的行为。《治安管理处罚法》第41条规定，胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1千元以下罚款。 对于社会生活中实际存在的严重的组织残疾人、未成年人乞讨牟利的行为，刑法中则无专门的规定。实践中只能追究当事人的行政责任，这显然与这种行为的社会危害性程度不相吻合。笔者认为，从建立和谐社会的要求以及维护社会治安的角度出发，刑法适时增设这一罪名还是完全有必要的。草案拟在现行《刑法》第262条后增加一条，作为第262条之一，专门规定组织残疾人、未成年人乞讨牟利犯罪。由于草案的这一内容实际上在十届全国人大常委会第十二次会议中已经进行了初审，这次是第二次审议，相信在刑法中增设这一罪名只是时间问题。
　　（六）为他人进行非医学胎儿性别鉴定的犯罪。即违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，造成一定后果，情节严重的行为。草案第15条指出，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
　　应该看到，草案的这一内容是因应全国人大教科文卫委员会和国家人口与计生委的要求拟定的。主要针对近年来许多地方大量存在非医学胎儿性别鉴定的不正常现象。一项统计显示，我国出生人口男女性别比例已达到116.9比100，有的省份则高达130比100，而正常值仅为102～107比100。 许多人为了满足他人选择性别的要求，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，从而通过人工终止妊娠手术等手段为他人选择性别提供帮助。这种情况无疑是造成我国某些地方出生人口性别比失衡的重要原因之一，从而必然会严重影响我国的人口结构和社会稳定，当然对和谐社会的建立也是极为不利的。但是，我国现行刑法中只有非法行医罪和非法进行节育手术罪，而没有将为他人进行非医学胎儿性别鉴定的行为规定为犯罪，这无疑很难适应社会发展的需要。笔者认为，运用刑法手段惩治这种行为于国于民均是完全必要的，在刑法中适时设立为他人进行非医学胎儿性别鉴定犯罪这一罪名确实是可行的。草案拟在现行《刑法》第336条后增加一条，作为第336条之一，专门规定为他人进行非医学胎儿性别鉴定犯罪。
　　（七）仲裁人员枉法裁决的犯罪。即依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为。草案第16条指出，依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
　　这次草案之所以拟在刑法中设立仲裁人员枉法裁决罪，主要基于弥补现行刑法规定不足的考虑。因为现行《刑法》第399 条有关司法工作人员枉法裁判犯罪的规定只有徇私枉法罪（发生在刑事诉讼活动中），民事、行政枉法裁判罪（发生在民事、行政审判活动中），执行判决、裁定失职罪以及执行判决、裁定滥用职权罪（发生在执行判决、裁定活动中）等，对于社会生活中发生的在仲裁机构中承担仲裁职责的工作人员在仲裁活动中枉法仲裁的行为，刑法中并无单独罪名，因而也就无法追究相关人员的刑事责任。随着社会的发展，生活中各种各样的仲裁活动越来越多，人们也越来越对仲裁活动加以注意，所以仲裁人员的枉法仲裁行为可能会带来与司法工作人员的枉法裁判行为同样的社会危害性。笔者认为，草案因应理论和司法实践的要求，拟在刑法中增设仲裁人员枉法裁决罪，无疑弥补了现行刑法的不足，从而使刑法有关枉法裁判（决）类犯罪的刑事责任规定基本上涵盖了相关裁判（决）人员，就此而言，草案的这一内容有一定意义。草案拟在现行《刑法》第399条后增加一条，作为第399条之一，专门规定仲裁人员枉法裁决犯罪，也是合适的。
　　二、草案拟修正的一些犯罪
　　除了上述拟在刑法中新设立的犯罪以外，草案还对一些现行刑法中原已作了规定，但由于社会的发展已经过时或无法全面适用、特别是在构成要件等方面尚存有问题的一些犯罪作了较为全面的修正。草案拟修正的犯罪主要有：
　　（一）操纵证券、期货交易罪。草案第7条对于《刑法》第182条规定的操纵证券、期货交易价格罪主要作了两方面的修正：其一，依据证券法中对操纵证券市场的违法行为的界定，拟从客观方面对操纵证券、期货交易价格罪作了修正。取消了原刑法中的“相互买卖并不持有的证券”的规定，增加了“操纵证券、期货交易量”的规定；取消了原刑法中的“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”的规定，增加了“在自己实际控制的账户之间进行交易”的规定等。草案的这一些修正，主要是针对证券法颁布后，其有关内容与颁布修正在前的刑法中有关规定不相吻合衔接的情况，草案拟对刑法中有关操纵证券、期货交易价格罪的客观行为表述作调整，既符合证券、期货市场的实际情况，也做到了刑法典与附属刑法的一致性。其二，草案还拟将操纵证券、期货交易价格罪罚金刑的数额具体化，将原法定刑中罚金刑“处违法所得的1倍至5倍”（即按违法所得的倍数处罚金）的规定，修正为“处30万元以上300万元以下的罚金”。从而可以避免以前因操纵证券、 期货交易价格行为没有违法所得，即使具有很大的社会危害性，也无法对行为人处以罚金的情况出现。
　　笔者认为，上述对操纵证券、期货交易价格罪的两方面修正分别是为了与证券法规定相衔接以及满足司法实践中对操纵行为处罚的实际需要，从刑法对法定犯规定的要求以及对证券、期货犯罪经济制裁的要求而言，草案拟对刑法所作的这些修正无疑具有一定的合理性和必要性。
　　（二）挪用资金罪、挪用公款罪。草案拟对于《刑法》第185 条在主体上进行修正。草案第8条指出，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、 期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金以及其他委托或者信托财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处3万元以上30万元以下罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。草案还指出，保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构，违反国家规定运用资金的，同样予以追究刑事责任。
　　笔者认为，草案这一内容在很大程度上拟对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成而不能由单位构成的规定作修正，通过这一修正，就使证券、期货领域中单位挪用、滥用资金的刑事责任问题得到了解决。但是由于现行《刑法》第185条有关自然人犯罪的规定，既涉及到挪用资金罪也涉及到挪用公款罪， 而草案对刑法拟作的修正中则并未提及这两个罪名，这就产生了一个问题，即草案的修正究竟是新规定了一个罪名，还是仅仅只是拟对刑法原有挪用资金罪、挪用公款罪的主体作修正？这个问题如果不解决，对于以后修正案通过后的施行必然会带来很多麻烦。笔者认为，从精简刑法条文的角度分析，金融机构挪用客户资金和公众资金经营、管理机构滥用资金的行为在构成要件上与刑法中挪用类犯罪几乎没有什么不同，完全可以归入挪用资金罪、挪用公款罪的范围之内，没有必要另外单独设立罪名。
　　（三）洗钱罪。草案第12条拟对现行刑法规定的洗钱罪的上游犯罪作扩大规定。原刑法规定洗钱的上游犯罪包括走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪和恐怖活动犯罪等，现草案将贪污贿赂犯罪和金融犯罪也列入其中。
　　应该看到，草案拟对刑法所作的这一修正，主要是因应理论和司法实践的呼声以及国际反腐败公约对我们的要求。但是，由于国际公约对洗钱的上游犯罪要求更为广泛（即包括所有严重犯罪在内），因此，理论上有人提出草案的修正还过于保守，应进一步扩大洗钱罪的上游犯罪范围。笔者认为，是否要扩大洗钱罪的上游犯罪范围，理论上有许多不同的意见，可以说是仁者见仁、智者见智。从理论上讲，洗钱罪作为一种“下游犯罪”或“派生犯罪”，它是行为人对“上游犯罪”或“原生犯罪”所得及其非法收益进行清洗的行为。洗钱犯罪与上游犯罪的关系密不可分，没有上游犯罪就无所谓洗钱犯罪。目前理论上大多数人主张要扩大我国洗钱罪上游犯罪的范围，理由是：首先，扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合我国打击日益猖獗的洗钱犯罪及相关犯罪的需要。正如我国《反洗钱法》起草工作小组组长俞光远认为：从近几年司法实践看，贪污、贿赂、腐败犯罪有不断上升的势头，其中一个主要原因就是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力，尚未有效遏制。③ 其次，扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合国际反洗钱犯罪立法的发展趋势。分析各国或各地区的刑法规定以及国际公约，基本上都不将洗钱罪的上游犯罪限定为具体几类犯罪，通常做法是将重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪均规定为洗钱罪的上游犯罪。再次，扩大洗钱罪上游犯罪的范围是我国履行国际条约义务的基本要求。目前许多国际公约均要求缔约国尽量扩大洗钱罪上游犯罪的范围，从履行我国缔结参加的国家条约的义务角度，我国也有必要扩大洗钱犯罪上游犯罪的范围。我国刑法如不调整并扩大洗钱罪上游犯罪的范围，则违背了我国所应履行的国际法义务。另外，扩大洗钱罪上游犯罪的范围有利于我国加强与世界的国际刑事司法合作。最后，扩大洗钱罪上游犯罪的范围是协调我国反洗钱法律体系的需要。我国相关机构颁布了一些行政规章，这些行政规章的部分规定已经超出了现有刑法的规定。而我国近期正在制定的反洗钱法草案，必然要吸收上述行政规章的部分内容。为了我国反洗钱法律体系的统一协调，我国也有必要扩大洗钱罪上游犯罪的范围。
　　但是由于现行《刑法》第191条规定的洗钱犯罪主要是从维护金融管理秩序、保障金融安全角度，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。如果将其上游犯罪作大范围的扩大，一定程度上确实也违背了立法原意。另外，我国现行刑法对于一般犯罪的所得予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，也并非放任不管，实际上均可以按照刑法中有关赃物罪追究刑事责任。这些归入妨害社会管理秩序罪的赃物罪与洗钱罪在本质上具有许多一致性，只是罪名不称为洗钱罪而已。就此而言，现行刑法的规定也可以说已经基本上满足了司法实践的需要和符合了国际公约的要求。正因为如此，草案只拟对洗钱罪的上游犯罪作部分扩大，即在原有四类上游犯罪的基础上增加了贪污贿赂犯罪和金融犯罪。
　　（四）商业受贿罪。草案第3条拟对现行刑法规定的公司、企业人员受贿罪（即通常所说的商业受贿罪）在主体上进行扩大。原刑法中对于公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业的非国家工作人员，而并不包括事业等单位的工作人员，这在实际上形成了刑法调整的盲点，特别是在司法实践中对于医院、学校等事业单位的非国家工作人员的受贿行为就无法加以处罚。为此，草案拟将公司、企业以外的其他单位人员扩大为商业受贿罪的主体，填补了法律规定的缺憾。
　　笔者认为，完善刑法中有关商业受贿罪的规定是完全必要的，理由是：首先，现行刑法中有关公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪、挪用资金罪在主体的规定上并不完全一致。对于职务侵占罪和挪用资金罪的主体，刑法均在公司、企业后加上了“或者其他单位”的工作人员，而对公司、企业人员受贿罪的主体则只有公司、企业的工作人员的规定，这在很大程度上反映了立法上的不协调。其次，近年来，公司、企业以外的其他单位中的工作人员利用职务上的便利受贿现象十分严重，其社会危害性程度并不亚于公司、企业相关人员受贿，不将其他单位的工作人员列入此种犯罪主体范围，在立法和司法上显然均存有不公平。最后，我国已经加入了《联合国反腐败公约》，该公约也要求将公司、企业以外的其他单位中的人员列入商业受贿的范围之中，作为公约的成员国确实也有义务对现行刑法中的相关规定进行调整和完善。就此而言，草案拟对扩大商业受贿罪的主体是符合司法实践需要的。
　　（五）赌博罪。草案针对社会上赌博犯罪较为严重的情况，拟对现行刑法中部分赌博犯罪行为的法定刑进行加重规定。草案特别对赌博罪中开设赌场行为的法定刑进行了修正，将原来最高刑为3年有期徒刑提高至10年有期徒刑。笔者认为， 开设赌场与聚众赌博以及以赌博为业的情况确实有很大的差别，无论从何种角度看，开设赌场无疑社会危害性要远远大于后两者，因此，对赌博罪中的不同行为分别设定不同的法定刑是完全必要的。
　　（六）违法发放贷款罪和非法出具金融票证罪。众所周知，现行《刑法》第186条和第188条有关这两个犯罪规定的构成要件中均有“造成重大损失”的要求，而在司法实践中，对违法发放贷款以及非法出具金融票证的行为所造成的损失的计算和认定较为困难，特别是有许多损失是否是现实的损失，例如，对于已经追回或有可能追回的钱款能否认定为是已经“造成重大损失”等，理论和实践中均存在很大的争议，做法也极不一致。针对这种情况，草案拟将现行刑法有关违法发放贷款罪中的“造成重大损失”的规定，修改为“数额巨大”；而将非法出具金融票证罪中的“造成重大损失”的规定，修改为“情节严重”，从而缓解司法实践中遇到的认定上的困惑。
本文原载于《法学》2006年第2期
【注释】
　　① 李文燕、姜先良：《关于贷款诈骗罪几个问题的思考》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第1200页。
　　② 苏彩霞：《贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第1207页。
　　③ 肖玮：《我国亟待健全反洗钱法律制度》，《检察日报》2004年8月23日。 【出处】
人大复印报刊资料

恩 楼主资料很及时
呵呵 多谢

不错啊[s:9]

刘宪权很牛

谢谢您的及时雨