2008法律硕士复习攻略 之 代 理

第一节  代理概述的概念和特征
　　一、代理概述的概念
　　二、代理的法律特征
　　三、代理的适用范围
第二节  代理的适用范围和种类
　　一、代理的适用范围
　　二、代理的种类
　　一、委托代理、；法定代理和；指定代理。
　　二、本代理和再代理
　　三、显名代理和隐名代理
第三节  代理权及其行使
　　一、代理权的概念
　　二、代理权的产生
　　三、代理权行使的规则
　　        代理权行使的规则；某些滥用代理权的行为。
　　四、转委托
　　        转委托的概念；转委托在适用中应当符合的法律规则
第四节  无权代理
　　一、无权代理的概念和表现形式
　　二、无权代理的效力
　　        本人的追认权和拒绝权；第三人的催告权和撤销权。
　　三、表见代理
　　        表见代理的概念；表见代理应具备的构成条件。
第五节  代理关系的终止
　　一、委托代理的终止
二、法定代理、或者指定代理的终止的原因
复习重点
1、代理的概念和特征。 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施一定行为，因此产生的法律后果由被代理人承担的法律制度。
（注意显名代理和隐名代理的区别。）
（1）显名代理：如果代理人在同第三人订立合同时已经表明他是代表本人订立的，在这种情况下，这个合同就是本人与第三人订立的合同，本人对合同负责，代理人不承担责任。代理人在订立合同之后，就退居合同之外。
（2）隐名代理：如果代理人在订立合同时，表明他是代理人，但没有指出他所代理的本人的姓名，在这种情况下，这个合同仍被认为是本人与第三人之间的合同，由本人对合同负责，代理人对该合同不承担责任。
（3）不公开被代理人身份的代理：如果代理人虽然得到本人的授权，但他在同第三人订立合同时，没有披露代理关系的存在，既不披露本人的存在，也不披露本人的姓名。在这种情况下，代理人对合同应当负责，因为他同第三人订立合同时，没有披露代理关系的存在，这样他就等于把自己置于本人的地位，所以他应该对合同负责。但未披露的本人能否直接依据给合同取得合同的权利并承担义务，具体说有一下两种方式：

2、无权代理：无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。包括如下三种情况：没有代理权、超越代理权和代理权终止后实施的代理行为。
（1）、被代理人的追认权
（2）、相对人的催告权

3、表见代理：
表见代理的概念：行为人虽然没有代理权，但善意的相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效
表见代理的要件：
第一，客观上行为人有代表公司的权利
第二，第三人必须是善意且无过失。
第三，行为人与第三人之间的行为是合法有效的。
第四，行为人必须在其权限范围内实施民事行为

4、再代理又称为复代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理 行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。

05年法条分析题  10分
59．《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”试运用民法原理分析该条法律规定（要求条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值）。
【答 案】（1）本条是关于表见代理的规定。（2）表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使 第三人相信其有代理权而实施的代理行为。（3）该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。（4）表 见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信 任而与该无权代理人成立法律行为。（5）表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人 有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

06年 十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应位置上。
58．我国民间有一种说法：“受人之托，忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。
【答 案】（1）该说法用代理理论分析有一定道理，但不完全正确。（2）“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该 说法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。（3）在委托代理 中，代理人接受委托后应当按照法律规定的代理权行使规则行使代理权。即代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理；代理人行使代理权应当维 护被代理人的利益，恪尽职守，积极履行代理职责；代理人应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托；代理人不得滥用代理权，为自己代理、双方代理和恶意串通代 理而损害被代理人的利益。从这一角度说，该说法是正确的。（4）由于并非是任何行为都可适用委托代理。有些行为虽然“受人之托”，但却不能做“忠人之事” 如委托从事违法行为。此外还有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。从这个角度讲，该说法不正确。