行政诉讼举证责任

一、行政诉讼“不同于”民事诉讼和刑事诉讼，行政诉讼由被告行政机关负举证责任，即被告对作出的行政行为的合法性负举证责任。

    １、三大诉讼举证责任制度的比较研究：民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的原则。因为民事诉讼要解决的是平等民事主体之间的民事纠纷，所要保护的是民事主体间的私权利，“公民的私有财产神圣不可侵犯”，民事主体的合法权益受法律保护，这里的保护只能是依法保护，也就是说，在提出主张的民事主体一方有证据证明其权益受到侵犯时，法律才能保护其权益。刑事诉讼的举证责任是由控诉方负举证责任，在我国目前是由侦查机关（公安机关和检察机关共同承担）提供证据证明被告人构成犯罪以及构成何种罪行。因为刑事诉讼法是公法，它维护的是社会公共秩序。同时，根据法学理论，“无罪无须证明”，“被告人（犯罪嫌疑人）不能自证其罪”。有罪证明应当由主张有罪的一方当事人负责提供证据，即由侦查机关举证。这本质上与民事诉讼的“谁主张，谁举证”的原则是一致的。行政诉讼的举证责任由被告负担，被告对作出的行政行为的合法性负举证责任。［例如］陕西咸阳麻旦旦处女卖淫案，没有事实根据而败诉。麻旦旦是一个泾阳县农村女孩，在一家发廊打工，一天，突然几个泾阳县公安局警察将她带走，后以卖淫为由，处以拘留、罚款。申请复议，复议期间，为证明自己清白，麻在医院作了处女膜检查，结果是完好无损。在复议过程中，咸阳市公安局又委托医院对其作出医疗鉴定，结果证明，处女膜完好无损。后来，市公安局又要求再作一次处女膜检查，结果相同，这样，市公安局才撤销县公安局的处罚决定。麻旦旦仍不服起诉，要求撤销处罚决定，确认限制人身自由的行为违法、确认复议机关咸阳市公安局委托医院对其作医疗鉴定及处女膜检查的行为违法、赔偿相关经济损失。一审法院又重新要求麻旦旦作处女膜检查，后判公安机关败诉，二审法院予以维持。在这个案件中，复议机关和一审法院就违反了由被告行政机关负举证责任的原则。（复议机关和一审法院的作法违反了由行政机关对具体行政行为的合法性负举证责任的原理。《行政复议法》第二十三条规定：被申请人应当自收到申请副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）

    ２、行政诉讼中由被告负举证责任的理论依据。第一，由被告行政机关对具体行政行为的合法性负举证责任是依法行政的要求。因为行政机关在作出行政行为时应当遵守“先取证后裁决”法定程序。即使行政行为不被起诉，行政行为也应当做到合法。这样规定有利于促进依法行政，建设社会主义法治国家。第二，在行政诉讼中由被告负举证责任，从法理上看，与“谁主张，谁举证”的原则是一致的。因为在行政程序中，行政机关对相对人作出了处罚，根据依法行政的原则，行政机关不能无缘无故作出处罚，也就是说，行政机关在作出处罚时应当做到“事实清楚、证据确凿、程序合法、法律适用正确”，在行政程序中行政机关对行政行为的合法性负举证责任，在诉讼中，行政机关只须将行政程序中的处罚事实及理由向法院提交即可。其实质还是被告证明自己的主张（相对人违法）。第三，由被告行政机关对行政的合法性负举证责任具有现实可能性，从原告方面来看，原告证明自己的行为合法很困难，而且从法学理论上讲“合法无需证明”。证明行政行为违法也很困难。因为（1）原告不了解行政机关作出具体行政行为的原因；例如，交通警察把你的车拦住，说违章了，究竟是违反什么规定，是违停还是闯红灯，还是超载，不知道。（2）原告不了解繁琐的法律、法规、规章和其他规范性文件；连专业的行政执法人员和法官及律师尚且如此，遁论普通公民。（3）机密文件和档案的查阅非一般公民所能；（4）受人、财、物、时间的限制；由被告举证有利于保护当事人的合法权益。

    从以上的论述可以看出，对所作出的行政行为负举证责任是被告行政机关应尽的职责，法官没有必要为行政机关着想，认为这样会增加行政机关的负担，增加行政成本，影响行政效率。

    二、被告行政机关负举证责任的范围

    １、事实根据：关于事实证据方面的举证责任包括：（1）作出具体行政行为的实体方面的事实。分为作为和不作为对作为而言，即提供作出行政行为的事实和证据，而且这些证据要能够被人民法院所采信，能够证明其主张。［例如］环境保护方面的处罚，要举证证明被处罚单位超标准排污的事实、污染指标超过法定标准的鉴定结论。仅有渔民的投诉和环保局工作人员的肉眼观察结果是不能被认定的。［例如］陕西咸阳麻旦旦处女卖淫案，没有事实根据而败诉。［例如］学生诉大专院校开除学籍，因学生夹带的纸和被学生吃下而被认定为没有证据。［例如］交警在没有电子眼、没有旁证、没有让违章司机签字的情况下，所作的不完整的现场笔录的证据效力难以认定，因而被认定为具体行政行为没有证据。但是，如果，一个交警，处罚违章，有完整的现场笔录，对违章的时间、地点有详细的记载，如果不能证明交警与司机有利害关系、公报私仇、故意报复、偏私，则应相应公务人员的判断，因为他代表公共利益。［例如］黄冈税务案。对不作为行为而言，举证证明原告未提出申请、无相关法定职责、不符合履行法定职责的条件（履行条件不成就）、或者已经履行相关法定职责，等等。（2）程序方面的事实。关于程序问题，我们国家有一个传统，“重实体、轻程序”，无论是诉讼程序还是行政程序，人民法院和行政机关均不注重程序。实际上，程序是非常重要的问题，程序的意义在于：一是程序是实现实体权利的必要手段和方式；二是程序本身具有独立的价值。例如通过抓九解决门票问题，这里结果并不重要，重要的是过程和程序本身，即通过到每个人按时到现场。根据《行政处罚法》的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，当事人有陈述和申辩权，当事人有要求举行听证的权利（责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的罚款），申请听证主持人回避的权利，这些都是事实的权利，还有事后的对处罚决定不服的复议和诉讼的权利。另外，根据《证据规定》第四条第三款的规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。为什么作这一规定？众所周知，原告起诉的前提是知道行政行为的存在，这就要求行政机关在作出行政行为时应当告知相对人。也就是说，行政相对人对行政机关作出的行政行为有知情权。这一规定是行政机关依法行政的要求，也是正当程序的要求。正当程序起源于英国的自然公正原则，是英国普通法的一个重要原则。早在1723年“国王诉剑桥大学案”中，王座法院法官第一次在司法程序上使用“自然公正”一词，用强制令为本特来博士恢复了神学博士学位，理由是本特来没有获得申辩的机会。法官在该案中指出听取意见规则乃上帝之法，该案法官说“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。”后来这一原则在美国得到了很大的发展，超出了行政法的范畴而成为美国宪法的原则之一。由此引伸出两个程序性规则：一是每个人不能成为自己案件的法官。后来发展现在的“回避制度”。二是行政机关在作出对当事人不利的决定时，应当告知当事人，当事人有权进行申辨。即当事人的知情权和申辩权。

    ２、规范依据：指的是被告应当提供作出行政行为所依据的规范性文件。这里的规范依据要注意：一是规范性文件要公开，未经公开的规范性文件不能作为处罚和审理依据：［例如］海关行政处罚：海关对走私行为，要按违禁物品５％－２０％罚款，海关罚款２％。在处罚幅度范围以下。海关的辩解是海关部署有一个内部文件。这是说不过去的。二是规范性文件之间层级与效力等级问题：下位法不能违反上位法：［例如］安徽张先著诉芜湖市人事局不予招收录取为公务员案件（此案被新闻媒体称之为“中国首例乙肝歧视诉讼案”）：笔试、面试均排名第一，但体检乙肝三项指标呈阳性，医院根据安徽省卫生厅的有关体检的规定，直接认定为不合格。应以国务院或人事部的认定为准，但国务院或人事部均相应法规或规章、规范性文件。因为健康标准的人事部门和卫生部门的认定是不一样的，阳性不一定不适合担任公务员，不一定有传染性。还有，［例如］南漳水利局诉南漳环保局环保行政处罚案，对行政机关征收排污费没有法律依据，因为《环境保护法》规定的征收对象是企事业单位，而《湖北省环境保护条例》将征收对象扩大为一切单位。［例如］资产评估案件，《国有资产评估管理办法》规定，持有国有资产评估管理部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司，可以接受占有单位的委托，从事国有资产评估业务。但国资委的《国家资产评估管理办法实施细则》第十六条规定，凡从事资产评估业务的单位，取得资产评估资格后，方能从事国有资产评估业务，也可以从事非国有资产评估业务。这是就是一个扩大评估范围，对评估范围的扩大为非国有资产，违反了上位法的规定。三是行政职权和行使必须有法律法规的明确授权（特别是对相对人权利义务产生不利影响的）。对行政机关而言，“法无明文规定即禁止，对公民个人而言，法无明文规定即自由”。［例如］海南凯立公司诉中国证券监督管理委员会案件，中国证监会退回A股发行预选申报材料没有法律依据，因为，根据《证券法》、《中国证监会股票核准程序》的规定，股票发行的核准程序为受理申请、初审、审核委员会审核、核准、复议，证监会受理股票申请文件后，应当在规定的期限内作出核准决定或不予核准决定。不予核准的，要出具书面意见，并应当说明理由。并没有规定退回发行预选申报材料的规定。

    ３、被告举证责任的期限及在法定期限内不举证的法律后果：根据《证据规定》的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。但是对于规范依据的法律依据则不一样。我以为，对于公开的法律、法规，当事人只需提供线索和名称。但是对于地方性规定，法官和相对人从公开场合无从知晓，如被告不提供，则应视为被诉具体行政行为没有依

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谢谢楼主了啊