北京大学05年考研辅导班宪法学笔记

宪法学 01

问题一　宪法的基本理论   
一、概念
１、古代“宪”和“宪法”
１）中国。宪与法没有什么区别。
２）欧洲。宪与法有所区别，表现在：与宪有关的涉及到国王、教会以及需要立法机关表决通过的问题。也就是跟最高统治者有关系。宪所涉及到的法需要等级会议的通过，表现出与一般法的区别。
因此，我国的宪与法并没有区别，中国的宪法很难得到实施，可能还是与 zhuanzhi独裁有根本原因。
２、近现代（十七世纪资产阶级革命之后）
宪法含义发生了很大的变化。观点如下：
１）        宪法是法律和习惯的综合，以英国为代表。总合不是一个简单的相加，而是法律中的、习惯中的基本原则，涉及到宪法内容的原则的总合。但这没有将一般的法律或道德做出区分，但是表明了宪法调整的范围极其广泛。
２）        形式的或实质的分类、广义或狭义的分类。形式的是指效力高于普通法律，实质是指内容涉及国家的根本制度的内容。广义的涉及到政府的各种法规、惯例，尤其是不成文国家的法律（包括政治习惯），狭义的仅仅包括法律。
３）        宪法表现为对国家权力的授予和限制。我国比较麻烦，还没有完全树立起这个观点。行政许可法目的在于对政府权力进行限制。所以，有限政府虽然已经过时，但还没有普及，现在强调服务政府，我们总是跟不上。这种观点的局限性在于，没有体现出对人权的保障。
3、中国当今
１）宪法是国家的根本dafa。以前的说法，是规定国家根本制度、根本任务，……
２）宪法关系：国家权力与公民权利的基本关系。表现在：
第一，人民主权，一切权力属于人民。
第二，表现为国家机关和人民的关系。（国家这个词是各致命的词，尤其是公有制的国家某某，用不好就侵害公民权利，损害国家利益。国家是什么？国家怎么表现出来？这是很重要的问题。在实际的法律操作中，公务员、行政机关组织都代表国家。如何将国家体现在部门里？国家机关又表现为什么？）表现为立法、行政、司法机关与公民权利的关系。（国家表现为各种机关，人民抽象，看不到，必须转化为公民。）
第三，国家机关内部之间的关系。立法、行政、司法机关之间的关系。（总统对政府法令的否决、违宪审查、中央与地方的关系、司法上下级关系。这是宪法层面必须解决的问题。司法改革的问题实质是宪法问题。）
第四，公民内部之间的权利关系。宪法上讲的公民权利的关系还应当包括种族、民族、宗教、社会团体之间的权利关系。强调民族、宗教、社团等公法意义上的平等。
二、宪法的本质
列宁：阶级力量的对比关系。这话不太时髦了，但客观的说来，是深刻的。西方社会明显的区分出不同的对立阵营。中国文化，喜欢背后的政治力量对比关系。所以列宁东西方通吃。宪法的修改就是政治力量对比发生变化的表现。有钱的人需要在宪法中体现自己的意志。表面看起来，直接受益者是既得利益者，下岗职工是没有直接利益的。
三、宪法的产生
１、条件
１）经济条件。商品经济的发展，要求有人身自由。给资产阶级推翻封建统治的经济上的直接需求。（幼儿园教育与市场经济关系。个人主义的兴起。）我国强调集体主义、国家利益，贪官污吏都打着国家的旗号中饱私囊，侵犯公民权利。这都是计划经济的造孽，只要还存在就不可消除。公民的权利意识强了，也是市场经济的产物。曾经人和财产都是党和国家的。
２）政治思想条件。许多启蒙学说如洛克、孟德斯鸠、潘恩等提出人权理论，都是经济发展的产物。
３）社会条件。社会观念的变革，除了政治思想之外的其他。其他法律的发达奠定了十七世纪资产阶级革命的胜利。宪法从横向上说宪法是根本法，从纵向上说，宪法倒是其他法律的产物。这是自然的法律发展历程。从古代的酷刑，当人们忍无可忍，则对宪法的呼唤日益增强。随着实际的成熟，宪法作为产物必然出现了。从另外的角度说，宪法是针对封建统治的。民法奠定了平等的思想，平等是宪法的思想源泉，没有这样的源泉也不可能发端出宪法。中国的宪法问题也与民商法有关系。
４）除此之外，我们还需要知道其他几个国家经典宪法产生的情况。
第一，十七世纪英国。最早产生宪法，但没有成文宪法。1215年《大宪章》，至今还有效。英国人对传统文化的延续性比较特殊。
第二，1787-1789年美国宪法。一开始《独立宣言》，后来是《邦联条例》、《联邦宪法》。当时由于对中央权力的惧怕，曾经有过成立联邦的争论。华盛顿将其比作纱绳。邦联的经费、军队都是自愿的，邦联政府没有什么权力。于是各州决定将一定的权力让渡给中央，成立了联邦。
第三，1791年宪法、1789年《人权宣言》。强调人权、分权。
第四，1918年苏俄宪法，24年苏联宪法。
第五，1949年9月25日《共同纲领》、54、75、78、82宪法。
四、类型
1、资本主义和社会主义
2、成文的和不成文的（是否法典）
3、刚性和柔性（修改难易）
4、钦定、民定和协定

宪法学 02

五、基本原则
分歧比较大。
１、        一般国外主要宪法原则有如下：
１）        人权保障
２）        法治
３）        权力的分权制衡
２、        我国宪法的原则，一般教科书体现政治内容。如人民主权、人民民主 zhuanzheng等。我们讲有法律性的：
１）        宪法至上。这个现在做不到。
第一，一切个人组织都在宪法之下；
第二，一切法律文件都在宪法之下（大学生结婚问题）。人大设立的司局级法律备案审查室的设立，并不意味着违宪审查的建立，而只是准备。（沃尔玛的案件也表明了公法和私法的界限在模糊，以及表明了公司所具备的巨大的社会政治经济力量。）
２）        人权保障或者公民基本权利。本次修宪写上了国家尊重和保障人权。
（1）人作为人，所应当享有的价值和尊严。（人与老虎的事情；肯德基虐待鸡的诉讼案；其它动物权利案件。这与人相比就尤其有意思。动物的权利保护的比人还好。）人所享有的权利基本上停留在动物阶段。宪法规定的不同于动物的权利我们都没有享受到。如选举权、宗教信仰自由、游行示威、通信自由、司法救济、新闻出版自由。我们已经忘记不同于动物的人不同于动物的权利，而仅仅考虑到与动物一样的权利。
第一，人权的人身权到政治权利自由。
第二，人权从个体到集体。比如宗教信仰自由。
第三，从国内到国际。如智力总统事件，这是一个很好的先例，给与独裁者很好的警告。
（2）人权与公民基本权利。人权为什么放到平等权中？（小组没说）
联系：公民基本权利是人权的表现。
区别：人权的权利高于公民基本权利。因为，人权是一个无底洞，含有很多应然的内容，如反酷刑、人道。人权相当于一个标靶，只能无穷的接近，应然权利与实然权利的此岸与彼岸转化。人权不妨碍公民权的实现，反而能够指导其实践和认识。
（3）人权的内容。刚刚开始。检察院颁布了文件，要对五项严重侵犯人权的内容进行“严打”，如超期羁押。生存权（宪法序言四件大事）、保护少数（违宪审查），对多数决定原则的重新认识majority rule。
３）人民代表大会制。
（1）人民代表大会至上，这是国家机关层面上的。
（2）国家机关要分工合作配合、制约。这个与其它部门法也有关系，我国主要的部门是一府两院。这里面存在权利分工。
第一，我国宪法中强调配合，这与西方不同。宪法难以实施也与“和为贵”有关系。必须要斗争才能工作。我国制约的因素不明显。检察院内部也是这样，如反贪等没有人监督。最近想学习日本关于自侦案件的人民监督员制度（刑事诉讼法）。权力没有制约不是导致腐败的问题，而是导致 zhuanzhi独裁。这才是真正麻烦的。全球都腐败，但跟 zhuanzhi独裁有很多区别。
第二，82年宪法比原来的宪法好，多了一些制约因素。如人大常委委员不得兼任行政、司法机关职务。人大代表都是兼职的，基本都是官员、党员，老百姓很少。审计等部门（审计只对总理负责），独立行使职权。成为了重要的制约因素。公检法三机关的关系。公安机关首长一般进常委，一般接任政法委书记。公安领导法院、检察院。
４）人民民主 zhuanzheng
这是我国的国体，内容多。工人阶级、国企、精神文明、经济制度。
５）单一制。宪法条文体现了单一制，统一的多民族的国家。含义，中央和地方的关系，地方遵循中央的领导，发挥地方灵活性的关系。而这是一个需要严重关注的问题。中央抓了很多省部级干部，还将抓很多省部级干部，那么中央还是否能够管住。高院的院长也有问题。中国是否要继续将行政区划进行分割，以免危害减小，不过能减小吗？中央与地方的关系不是简单的法律关系，而是更多的人与人的关系。单一制含义如下：
第一，        中央以法律授予地方权力，而不是以宪法授予地方权力。如《民族区域自治法》、港澳基本法。相对集权更多，民主较少。联邦制是契约形式，单一制是分配式的。“要政策”和“给政策”是人治的体现。“跑步”是比较显著人际沟通的中国特征。联邦制分为美德（列举中央权力、其余归州）、加拿大（列举省的权力，其余归中央）、印度（列举了三种权力、例外的归国会解决）。
第二，        单一制国家的权力是由许多不同门类的法律进行划分的。
６）中央对地方的监督权。今年最高院工作报告仅仅谈到了最高院自己的工作，与司法腐败有关。完全不提地方法院也有问题。
（1）立法权。法律怎么规定，不能带来实际的生活效果。地方可以使用各种方法使得法律失去效用。比较好的苗头比较好的就是人大的备案审查室。对地方立法监督的方式：备案、发回、批准。
（2）行政。很多部门有监查，但总是管不管痛痒的问题。但是纪检和监查合署办公，真正的问题，在纪检机关的领导先执行。
（3）司法。地方保护主义比较严重，法院干部主要取决于地方。
目前最有效的、维系中央政权的就是中纪委。还有一个有效监督力量就是军队。第三支重要力量就是团。最近的干部任命最多的就是团出干部。往往年纪轻、学历高、级别高，这些干部与一般行政机关的干部不一样，会比较珍稀自己的位置，愿意听从党的话。
（4）地方没有立宪权。无自组织权。只有全国人大有权制定相关内容。
六、宪法的渊源
（一）规范
1、宪法82（及其修正案31）
2、宪法性法律（英国等不成文法国家比较多，1215、权利请愿法、权利法案、王位继承法、议会法、种族关系法、与苏格兰联盟法。欧盟发展势大，原来不重视司法审查的国家都开始重视，欧盟法院和欧洲人权法院都可以受理成员国案件，都可以判决政府败诉。现在也正在起草欧盟的宪法。）
3、判例（我国没有。对成文法的解释；先例，就是法官造法；）
（二）非规范
1、宪法惯例（我国一直不太注重，实际上我国应当好好研究。如总书记、主席、军委主席兼任问题，中国的政治实践需要大家遵守习惯。宪法惯例的基础是政治家要有起码的操守。
七、宪法的修改
（一）种类
1、全面修改（如果说得好听，75、78、82）
2、部分修改、局部修改（修正案）
3、无形修改（如解释、判例）
（二）程序
1、全国人大常委会提出
2、五分之一以上人大代表提出
3、三分之二代表通过
建议（中共中央提出、93年不是中共中央提出，而是假手五分之一以上的代表（党员）提出）
本次修宪的诸多进步。
1）过程。投票通过2004年2月14日（十届人大二次会议）下午4点多。本来应当2003年3月投票（十届人大一次会议）。由于2002年10月党代会结束了，仅仅解决了党内职务安排。其他职务的安排要等到2003年人大会议。最最引人注目的问题就是职务安排问题。这段时间内是活动期。但过程还是比较民主。2003年6月布置修宪。12月份公布建议稿，这是历史上第一次，这也是一大进步。有一个充分了解、讨论的时间差。投票之前，吴邦国说了，旁边有秘密写票室，这也是历史上唯一的一次。全国人大通过的修正案修改了党中央的建议案。原稿中，有“为了公共利益，国家可以对私有财产进行征收征用，并给予补偿。”修正案去掉了两个逗号，毕竟是零的突破。原稿序言中有“沿着建设有中国特色……”改为“沿着中国特色……”。有了一个新气象。
2）内容。总共十四条修正案。31条中实际有效的三十五条，修正案对修正案的修改。
（1）政治经济机构
第一，政治上：三个代表，实际上经过了长期讨论，很早学术界提出要修宪。中央做出修宪决定，提出要贯彻三个代表。引号问题；政治文明入宪；中国特色问题。
第二，经济上：非公有制经济（促进非公有制经济发展，有些地方已经无所谓国有。经济上的私有化将会带来法律上的不断变革。宪法上也对非公有制的从业人员作作为社会主义的建设者）；社会保障（我国公费医疗分为自费药和公费药，一般重病都是自费药，所以实质上没有重症的公费医疗保障。建立健全与我国国情相适应的社会保障制度。）
第三，国家机关。代表来源增加了特别行政区。领导干部的任期全部由三年改到了五年。将戒严改为紧急状态，其必要性在于，戒严的主体是民警、武警（人民解放军予以协助），这些难以适应现实的需要。这取决于国内外形势的发展，如恐怖主义的袭击、非典、禽流感。原有的戒严主体不能在这些问题上进行行动，而其他主体又无法行使权力。今年准备在一年内完成紧急状态法。政府观念的转变，从监管到服务、救助。国家主席进行国事活动，我国国家主席是虚位制，但实际上越来越有实权。国歌。

宪法学 03

以下开始于2004-7-31 8点

（2）人权和权利
第一，人权。人权也说了十四年，发展速度很快，国外发展速度更快。我们接受了人权观念，而不取决于国外的压力。保障人权是中国自身的需要。保障人权也是市场经济的需要。我国是国家尊重和保护人权而不是“政府不得侵犯人权”。但是难免打着保护的旗号进行侵犯的活动。
第二，公民权利。这次，是在国际上影响规模最大、最好的一次。土地，写上了征收、并给与补偿，88年写上使用权可以转让，这次再次进行了补充。土地权也具有私有财产权的性质。联系热点和实际问题，土地问题、房地产问题比较多，有很多著作，但多不是从宪法角度阐述。三个阶段需要注意，为了公共利益国家对土地进行征收征用，现在很多不符合公共利益，而恰恰是官商勾结，官员为了政绩和任务；土地的征收、征用，国家的土地称为征用、对集体土地称为征收。土地的使用权是七十年，不仅要符合公共利益，还应当对违约进行赔偿。现在对于土地使用权一般不赔。一般征收征用的强制措施不合适。征收征用的主体应当是政府或法院，而不能是任何其他主体。国务院下了文件，除了大中型项目，一律不许征收、征用。政府侵犯人权的程度已经到了忍无可忍的残忍地步，都是政府官员与开发商勾结的产物。并给与补偿包括，土地的使用权和财产的所有权。关键的问题在于价格如何评估问题。对于价格评估总共有七种人有资格。现在房子升值都是虚假的，一般人不能赚钱，因为只有七十年的有效期。这是涉及到千家万户根本利益的事情。但是没有进行规定的。按照88年，有效期到2058年。说到底，都是宪法没有规定好。私有财产，为了公共利益对私有财产进行征收、征用。关键的问题在于“财产权”。我国有私有财产权，没有私有财产权。原来我国保护的所有制是公有制，资本主义国家是保护私有财产权，因此我国没有私有财产权。宪法上的私有财产权不等同民商法的私有财产权。民法上的是占有、使用、收益、处分等平等主体之间的权利，而宪法上的私有财产权是公民对抗国家的权利，公权力不能侵犯私有财产。“并给与补偿”，非典中有两千零五万资金滥用，昨天就开始反驳，还做了报告说钱没有滥用，但是点名批评了16个单位。如非典征收征用宾馆等，都没有给钱。宪法举出来了，拆迁办吓走了。宪法修正案当天通过、立即施行。
３）意义。本次宪法修正案在坚持邓小平思想的路线下，超越了邓小平思想。８２年宪法体现的核心是经济建设为中心。我们这二十年的改革是建立在对人权的损害、对环境的破坏、对东北、西北的、对农民的等等利益的损害质上的。如果经济的发展不考虑到公民的人权、财产权、环境的保护，那么最终将获得一种畸形的发展。因此宪法修正案再次获得了飞跃和超越。在坚持经济建设的同时，强调法治、人权，实质上也就是科学发展观的深刻本质。
八、宪法解释与司法审查
（一）宪法解释
　　全国人大常委会享有宪法解释权。五十多年来基本没有做过解释，
１、种类
１）立法机关。与司法解释相比，效力弱一些。立法机关对宪法进行解释多为社会主义国家。立法解释在性质上应当属于立法权。但这种解释比较少。应当在法律当中对宪法做出解释。现在宪法发展比较快，因此其他法学部门的学者观点比较传统。如集会游行示威法对其含义的解释就是在法律中进行解释。
２）司法机关。有些国家宪法做出了规定，有些没有规定。这种解释权一般体现在案件中，这个在我国有一定难度。宪法解释的理由：宪法至上。司法权是指通过判断事实、适用法律做出判决的权利。宪法是最高的，还有很多不同层级的法律规范。当这些法律规范发生冲突的时候，法官应当选择宪法。很少有人注意这一点，但这在中国是很危险的。如果没有选择和注重宪法，就将导致国家的灭亡。既然选择了宪法，则必须对宪法进行解释。这是由司法权所决定的。但是宪法中明确规定人大享有宪法解释权，因此司法机关没有能去解释宪法。其他国家司法机关都是通过对司法权本身突破了没有赋予宪法解释权的问题。全国人大常委会的解释与违宪问题实质上是相关的。因此全国人大常委会不能解决自己违宪的问题。如《集会游行示威法》，含有“不得”、“禁止”很多，实质上是《禁止集会游行示威法》。
（二）司法审查
大家在学习中要注意发现法与法的冲突。马伯里诉麦迪逊案件。其贡献在于普通法院享有了违宪审查权。美国法律的理论都是同一个个法官联系在一起。实际上现在大陆法系和英美法系在融合。欧洲国家对司法审查的接受越来越广泛。普通法院接受对政府、议会的违宪审查越来越多。欧洲的宪法法院和普通法院还是有区分的。英美法院只有一个法庭。英美法庭将所有法律一体运用。美国的各级州法院都可以宣布违宪。当然，最有影响力的是联邦最高法院。宪法成为了凝聚整个国民法律判断的价值。德国法院分为两级，普通法院和行政法院不得干涉宪法法院。普通法院可以过渡到宪法法院类似于附带性审查。还可以直接就法律向宪法法院审查，不需要利益损害。美国认为这是侵害了立法权。德国立法甚至首先向宪法法院提出审查然后再公布。德国在宪法中明确规定了宪法法院的违宪审查权。其中也存在体制的问题。我国是人大最高，一府两院较低，因此无论是英美还是欧洲大陆都比较难以学习。美国宣布法律违宪不适用，但不撤销法律。这是美国的司法权与立法权的分界，当然从效力上说来确实已经没有效力。美国比较强调权力的分工，我们不太强调，尽管各国的标准不同。德国宪法法院还审查联邦和邦的权限划分问题。最高法院与最高行政法院的争议也需要到宪法法院裁决。
九、宪法的效力，一般有三种观点：
（一）直接。实际上比较少数，因为传统的观点认为，其效力是间接的。认为有了宪法，再制定法律，通过法律来实施宪法。在８０年代占主流观点。但是有问题，因为有些条文无法继续具体化。如五年、十八周岁等。很多人认为，宪法至少有些直接法律效力，出现结合说。王个人认为具有直接法律效力。
（二）间接。间接性强调有法律从法律，宪法通过法律实施。
（三）结合
（新疆省宪法解释问题、财产来源不明罪。宪法是为了保护人权，而不是帮助刑法打击犯罪。）
宪法的适用
终极的违法必然是违宪，违反法律、法规、规章、文件不一定等于违法，因为法律、法规、规章、文件有可能违宪。最高院纪要，关于行政诉讼案件如何选择行政规范的问题。
宪法的效力
法律的效力，法律以下的规范都不能违反法律。这个问题在我国比较突出。还有就是没有法律而只有规章，如何宣布违法，还是宣布违宪。首先树立一个观念，下位法与上位法的关系，在宪法中的词汇就是不相抵触。不是要求一定有什么依据，法律一般要求依据法律，行政法规一般要求依据法律，而地方一般要求不与中央法律、法规不相抵触。因此，上位法和下位法，不是合理性判断、而只是合法性审查。比较典型的就是李惠娟案件。

问题二　公民的基本权利

公民基本权利逐步变实。大概有以下一些问题。
一、内容
二、发展变化
三、特点
首先还是讲一下效力的问题。现在讲是有法律以法律，宪法是通过法律加以实施的。这句话，传统观点，基本上全错。宪法基本有两个内容，一个是公民基本权利，还有是国家机构。这两个部分都是禁止立法的。法学界都在流行前面的错误观点。宪法中规定公民基本权利基本没有“合法”二字，不能制定法律，也根本不允许立法。（在复旦的宗教与法的讨论中，发言，宗教自由是宪法权利，不能立法，世界上也没有任何例证。我一说，大家都不说话了。美国第一条修正案就表明禁止国会立法，大多数国家也含蓄的说立法禁止涉及宪法权利。我国合法私有财产就是一种斗争的的妥协，这也是宪法权利中唯一特殊的例子。涉及到言论、出版、新闻都没有法律，当然不是由于他们知道这一原理，他们一直在搞，只不过一直碰到难题，于是一直无法公布。对于这个问题，我们必须走出误区，以免上当。因此，集会游行示威法就是《禁止集会游行示威法》。因此仅仅可以制定对于宪法权利的保护，或者限制公共权力对这些权利的侵犯的法律，而不是给公民设定任何的额外义务。国家机关的内容可以具体化，但不可涉及实质问题，例如，美国宪法规定各州可以制定宪法，但不能违背共和。我国宪法对政府体制的要求更高。如立法法事实上涉及了宪法规定的一些实质问题进行了改动，这也是比较严重的错误。

宪法学 04

开始于2004-7-31 14点
上午我们讲到宪法是不是需要其它法律实施。我们还要补充社会权利，比如受教育权和劳动权。这些基本权利需要国家创设一定的条件，必须进行立法才能得到保障。如获得物质帮助权就需要劳动保障法律才能实施。这也就是所说的第三代人权（社会经济文化权）。第一代是生存权、第二代是政治权。有哪些公民基本权利呢，是从第33条到第50条。依次：
一、内容
（一）平等权
　　主要是33条的规定。法律面前人人平等的涵义，守法、司法适用的平等、反对特权。平等应当不分民族、种族、性别。（相貌丑陋没有被录取，侵犯了什么权利？如何救济？这两年的平等权的诉讼较多，当年出题的时候还没有。大家都不满足于宪法的现状，但真正发生了什么案件，却有些阻力。人们已经忘记了自己有区别于动物的权利。真正有了权利却不习惯。出题的效果，如果答题的效果使得有人答出来，有人答不出来，表示比较适中。应当将平等权和受教育权都答到。如何救济？我国的实体法和程序法都是拒绝保护人之为人的权利。虽然应当救济，但存在制度和观念上的障碍。实际上《中华人民共和国高等教育法》中对受教育权有明确的规定。还有公务员招考问题。青岛考生诉教育部案件。）平等权与许多方面有关，尤其是教育方面，如曾经已婚者不能报考大学。如在校大学本科生不能结婚。比如，女研究生不能生孩子。外地生源、本地生源问题。美国的上学问题，1896年弗吉尼亚州黑人教育隔离制度。布朗诉教育委员会。香港非婚生子女投靠父母案件。中国的三个诉讼平台，不具有同一性，这不符合法制的要求。应当具有同一的平台，也就是宪法的平台。这是法律的最后的屏障。还有如农村土地分配，土地转让中的经济分配中的男女不平等。农村计划生育的问题，生了女孩还能再生。

谢谢楼主，辛苦了

谢谢，您辛苦了！

[s:2] thanks

多谢 楼主

多谢楼主，很好的东西吖~！

谢谢楼主，辛苦了，大力支持

多谢 楼主

谢谢了!!!

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