中华人民共和国刑法修正案（七）解读

中华人民共和国刑法修正案（七）



（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）



    一、将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”



【命题题眼】此条不是考试的重点，一般掌握，主要是注意走私刑法没有明确列举的国家禁止进出口的其他货物、物品的，不定走私普通货物、物品罪，而直接定走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪。（暂定名，刑法修正案七没有规定每一条的罪名，相关的司法解释也没有出台，为方便记忆和掌握，本书现暂定名，仅供参考）
    【立法背景解读】1997年刑法对走私罪的立法区分了特定货物、物品和普通货物、物品。其中，对于走私武器、弹药等特定禁止进出口物品的，是根据犯罪情节进行处理的;而对于走私特定物品之外的其他禁止进出口货物、物品的，只能根据偷逃应缴税额按照走私普通货物、物品罪处理。但是，要计算禁止进出口货物、物品的偷逃应缴税额是非常困难的，这就增加了走私禁止进出口货物、物品犯罪的认定难度。为此，刑法修正案(七)在刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物及其制品”的基础上，增加规定“等国家禁止进出口的其他货物、物品的”。这样，走私特定物品之外的其他所有禁止进出口的货物、物品均可按照修改后的刑法第一百五十一条第三款的规定定罪处罚，有利于较好地惩治有关走私犯罪。



二、将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
    增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”



【命题题眼】本条不是考试重点，即使考到，也不会很复杂，记住法条的具体规定就可以应对考试。



【立法背景解读】现行刑法第181条第1款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪。但是，在实践中，一些内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息的人员并不进行内幕交易或者泄露信息，而是明示、暗示他人从事进行相关的证券、期货交易活动。与此同时，一些虽不属于内幕信息但并未公开且对证券、期货交易活动有一定影响的信息，也有可能被有关工作人员利用。但是，对于这两种情况，依照之前的刑法典往往难以追究。为此，刑法修正案(七)第二条将这两种情况都纳入了刑法规制的范围，加强了对证券、期货交易信息的刑法保护。
     三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    “扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
    “对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
    “有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”



【命题题眼】本条修正了偷税罪的行为方式和定罪标准，是司法考试的重点，考生需要特别注意。考生需要掌握的重点内容有两个，一是定罪的标准。偷税罪的定罪标准要同时符合数额和比例的规定。二是要掌握不追究刑事责任的条件和例外。



【立法背景解读】鉴于我国之前刑法典有关偷税罪规定中存在的问题，修正案第三条规范了有关偷税行为方式的规定，将其规定为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，并修正了偷税罪的定罪标准，将之前刑法典有关偷税具体数额的规定修改为“数额较大”、“数额巨大”，既保证了立法的科学性，又保证了立法的灵活性。原来的“偷税”一词也被“逃避缴纳税款”所取代，因为逃避纳税义务是这类犯罪的本质特征。同时，对于逃避缴纳税款后，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。　
    【强化模拟题】



1、某企业因产品出口得到国家出口退税款300万元，后因产品质量问题被国外客商退货三分之一。该企业隐瞒这一事实且未补缴应缴的税款100万元。税务机关发现后，依法下达追缴通知，该企业补缴了应纳税款。但据查，三年前，该企业因逃避缴纳税款受过刑事处罚。该企业的行为（  ）。



A．构成骗取出口退税罪



B．构成逃避追缴欠税罪



C．偷税罪



D．不构成偷税罪



答案：C。行为人已缴纳税款后，又采用欺骗方法，骗取所交纳税款的，是偷税行为。刑法修正案七第3条规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。所以，该企业的行为构成偷税罪。



2．某外贸公司在缴纳了150万元的税款后，采取虚报出口的手段，骗得税务机关退税200万元。税务机关发现后，依法下达追缴通知，该企业补缴了应纳税款。但据查，两年内，该企业因偷税已被税务机关给予二次行政处罚。对该公司的行为（  ）。



A．构成骗取出口退税罪



B．构成偷税罪



C．其中的150万元按偷税罪处理，余下的50万元按骗取出口退税罪处理



D．其中的150万元按骗取出口退税罪处理，余下的50万元按偷税罪处理



答案：C。行为人已缴纳税款后，又采用欺骗方法，骗取所交纳税款的，是偷税行为。刑法修正案七第3条规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。所以，该企业的行为构成偷税罪。



对于骗取税款超过所交纳的税款部分，则成立骗取出口退税罪，此时纳税人同时构成了偷税罪和骗取出口退税罪，实行数罪并罚。



3．采取各种隐瞒或欺骗手段不缴或者少缴应纳税额的行为，下列说法正确的是（  ）。



A．偷税数额占应纳税额10％以上并且偷税数额较大的，不一定构成偷税罪



B．偷税数额占应纳税额8％，并且偷税数额巨大的，构成偷税罪



C．四年内曾因偷税被给予过二次行政处罚又偷税的，并且此次偷税数额占应纳税额10％以上并且偷税数额较大的，构成偷税罪



D．纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任



答案：AC。刑法修正案七第3条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。据此，AC的说法正确。B中的偷税数额比例没有达到10%，所以，不构成偷税罪。D的说法错误，因为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。



4．甲某是私营企业主，一年之内，甲某采取伪造账簿等手段共偷逃应缴税额达30万元，占其应缴税额的15％。税务机关发现后，依法下达追缴通知，但甲某拒绝缴纳，并在税务机关工作人员上门征缴时，甲某纠集数名职工殴打税务工作人员，将其中一人打成重伤、一人打成轻伤。对甲某的行为（  ）。



A．以偷税罪和抗税罪数罪并罚



B．以偷税罪和故意伤害罪数罪并罚



C．以偷税罪、抗税罪和故意伤害罪数罪并罚



D．偷税行为和抗税行为具有牵连关系，择一重罪论处



答案：B。经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。甲某在偷税后，拒不缴纳，构成偷税罪。



暴力抗税致人重伤或者死亡，应当按照想象竞合犯的处断原则，从一重论处，即按照故意伤害、故意杀人罪论处。



四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
    【命题题眼】本条不是考试的重点，一般掌握，只需要注意，本罪是从非法经营罪中分解出来的，组织、领导传销的犯罪行为以后不构成非法经营罪。



【立法背景解读】近年来，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动时有发生，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任，并没作出专门的规定。为此，刑法修正案（七）新增了本条。



五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”



【命题题眼】本条不是考试的重点，只要记住非法经营罪又明文增加了一种行为方式，即非法从事资金支付结算业务，俗称地下钱庄。



【立法背景解读】近年来，一些以典当行、担保公司、理财咨询公司等形式存在的“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱了金融秩序，给社会治安带来隐患。国务院法制办、公安部等提出，不仅非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为应受惩处，而且逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，也应依法严惩，在刑法关于非法经营罪的规定中也应明确列举。



【强化模拟题】下列按非法经营罪定罪处罚的是（   ）。



A、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为



B、未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为



C、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为



D、组织、领导传销活动的行为



答案：ABC。AC均是司法解释的规定，B是刑法修正案七新增的行为方式，D不再认定为非法经营罪，刑法修正案七规定为组织、领导传销罪。
    六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
    “犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
    “以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”



【命题题眼】本条不是考试的重点，只是降低了绑架罪的法定最低刑，对绑架罪的原有考点不产生影响。



【立法背景解读】绑架罪严重危及公民人身安全，应予严惩；同时，考虑到实际发生的这类案件具体情况比较复杂，在刑罚设置上适当增加档次，有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪。
    七、在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
    “窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
    “单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”



【命题题眼】本条是重要考点。本条的理论深度不强，主要是记住法条的具体规定。



本条的第一、二款应当是规定了两个罪名，可以暂定为出售、非法提供公民信息罪；非法获取公民信息罪。本条两款规定的犯罪主体、行为方式均有不同，第1款规定的是特定主体故意违背职务或者业务上职责要求，将本单位合法收集的公民个人信息出售或者非法提供给他人的行为；第2款规定的是一般主体非法获取特定单位合法收集的公民个人信息的行为。第2款应注意的是犯罪对象。行为人窃取或者非法获取的“上述公民个人信息”，即本罪的犯罪对象，是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务的过程中收集、保存、管理的公民个人信息。除此之外，行为人通过其他途径，例如，利用网络技术或者其他手段从公民个人处直接非法获取其个人信息，即使非法获取的个人信息数量巨大，也不能认定为构成本罪。



【立法背景解读】近年来，公民个人信息被非法泄露的情况时有发生。一些国家机关和电信、金融等单位的工作人员，将在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息非法泄露。据了解，单位从事上述行为的情况也非常严重，有必要增加单位犯罪的规定。



【强化模拟题】



甲医院将在其处生产的妇女的个人信息，以每个5元的价格卖给奶粉销售商乙，共有1500多位的妇女信息被出卖。奶粉销售商获得这些信息后，多次打电话向这些妇女推销奶粉，严重干扰了她们的家庭生活。下列关于甲、乙行为的说法，正确的是（   ）。



A、甲的行为构成故意泄露国家秘密罪



B、甲的行为构成出售公民信息罪



C、乙的行为构成侵犯商业秘密罪



D、乙的行为构成非法获取公民信息罪



答案：BD。
    八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”



【命题题眼】本条应予以适当关注。主要考点是：本罪中被组织的未成年人从事的是盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，而不是犯罪行为，如果是犯罪行为，则区分两种情况：一是在未成年人具有刑事责任能力的情况下，组织者与未成年人可以按共同犯罪来处理；二是在未成年人不具有刑事责任能力的情况下，组织者按间接正犯处理。



【立法背景解读】近年来，一些地方不法分子组织未成年人从事盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动，不仅严重危害着社会治安秩序，而且损害了未成年人的身心健康。但在现行刑法中，对这类行为并无适当的条款予以惩治。刑法修正案(七)第八条将这类行为犯罪化，且将其增补在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，以彰显对未成年人身心健康的保护。



【强化模拟题】甲以暴力手段组织了10多名14岁以下的儿童在某城市乞讨，还组织了10多名未成年人在超市、商场盗窃，但都没有达到盗窃罪的程度，还指使5名16周岁的中学生实施诈骗的犯罪活动。甲的行为构成（   ）。



A、组织儿童乞讨罪



B、组织未成年人违反治安管理活动罪



C、诈骗罪



D、组织黑社会性质组织罪



答案：ABC。甲组织儿童乞讨的行为构成组织儿童乞讨罪；组织未成年人从事盗窃的违反治安管理活动，构成组织未成年人违反治安管理活动罪；指使中学生实施诈骗的犯罪活动，构成诈骗罪。甲的这些行为尚不能构成组织黑社会性质组织罪。
    九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    “提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”



【命题题眼】本条比较重要。第一个考点是与非法侵入计算机信息系统罪的区别，注意侵入不同的计算机信息系统，构成的罪名不同。第二个考点是与第286条破坏计算机信息系统罪的区别。第三个考点是如果侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取他人计算机中的商业秘密，则属于想象竞合犯，从一重罪处理。本条没有较强的理论深度，主要记忆掌握。



【立法背景解读】近年来，一些不法分子利用技术手段非法侵入法律规定以外的计算机信息系统，窃取他人账号、密码等信息，或者对大范围的他人计算机实施非法控制，严重危及网络安全。刑法原有的规定使司法机关在打击“黑客”犯罪时面临法律困扰。原刑法第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”，但该犯罪的犯罪对象受到限定，因而对原规定以外的其他类别的国有单位计算机信息系统与非国有单位存储有重要数据和信息的计算机信息系统，无法给予有效的刑法保护。另外，对于侵入计算机信息系统或者采用其他手段，获取不属于国家秘密或者商业秘密的重要数据，情节严重的行为，按照原刑法第285条与刑法第286条以及其他罪刑条文的规定，难以给予刑事处罚。在刑法修正案（七）第9条新增刑法第285条第2款后，解决了上述问题。



新增的刑法第285条第3款，规定了“提供侵入、控制计算机信息系统的程序、工具”犯罪。在现实中，恶意、肆意地将各种黑客软件上传网络或者刻盘销售的行为屡见不鲜，严重地威胁到计算机网络的稳定与计算机信息系统的安全，但因其不属于传授犯罪方法罪等犯罪而难以按照刑法原有规定给予惩治，上述规定有效地解决了该问题。



【强化模拟题】



甲采用技术手段非法侵入了乙公司的计算机信息系统，并获取了该系统中存储的数据。甲获取后发现该数据是某公司的商业秘密，就出售了给丙，乙公司因此遭受巨大损失。对此，下列说法正确的是（   ）。



A、甲的行为构成侵犯商业秘密罪



B、甲的行为构成刑法修正案七第9条的非法侵入非特定的计算机系统罪



C、甲的行为同时构成上述两个罪，属于想象竞合犯，从一重罪处理



D、丙与甲构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪



答案：ABC。
    十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”



【命题题眼】 本条不是考试的重点，只要掌握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体现在包括单位。



【立法背景解读】对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增加规定了单位犯罪主体，使得该犯罪的犯罪主体不再局限于自然人。该犯罪与刑法第191条规定的洗钱罪都属于针对赃款赃物实施的犯罪，但洗钱罪的犯罪主体包括单位。此次修正使得这两种犯罪在犯罪主体上保持一致，有利于对单位不利用金融手段实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为给予惩治。
    十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”



【命题题眼】本条不是考试重点。只要注意，逃避动植物检疫罪的犯罪构成发生了变化。



【立法背景解读】以前刑法只规定了逃避进出境动植物检疫行为的刑事责任，但从司法实践看，引发重大动植物疫情危险的，不仅有逃避进出境动植物检疫的行为，还有逃避境内动植物防疫、检疫的行为。对后一类造成严重危害的违法行为，也需要追究刑事责任。
    十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
    增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
    原第三款作为第四款，修改为：“单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”



【命题题眼】本条不是考试的重点，重点掌握第3款的具体规定，注意该款中的行为方式包括伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用。



【立法背景解读】近年来，盗窃、出租、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生，扰乱社会管理秩序，损害军队形象和声誉，影响部队战备训练等工作的正常进行。对这类情节严重的行为，应当追究刑事责任。
    十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
    “离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”



【命题题眼】此条应当说是刑法修正案七最重要的一条，是司法考试的重点，务必深入、全面地掌握。本条的主要考点是：1、对本条第1款的理解需要注意以下几个问题：（1）主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，至于其他与该国家工作人员关系密切的人需要司法解释的进一步规定。（2）无论是索贿还是收受财物，都要求为请托人谋取不正当利益。为请托人谋取不正当利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。（3）与受贿共同犯罪的区别。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，如果与国家工作人员共谋，共同受贿的，则构成受贿罪的共同犯罪，不能按该条第1款的规定处理。



2、对本条第2款的理解需要注意以下几个问题：（1）该款规定的客观方面的完整表述应当是“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为”。（2）与国家工作人员事后受贿犯罪的区别。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，根据刑法第385条定受贿罪。



【立法背景解读】此前，刑法相关条款只对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的犯罪作了规定。但在现实生活中，一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与其关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。一些已离职的国家工作人员，利用其在职时的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受财物。这些“影响力交易”行为都具有明显的“钱权交易”特征。鉴于此，刑法修正案（七）新增条款做了规定。



【强化模拟题】



1．离休干部某甲，利用其原任矿务局局长的便利条件，通过任现职的矿长，为请托人销售了价值达50万元的矿山设备，收受请托人人民币5万元。下列关于某甲的行为，说法正确的是（  ）。



A、某甲不是国家工作人员，其行为不构成犯罪



B、某甲没有直接利用原职务便利，其行为不构成犯罪



C、某甲构成非国家工作人员受贿罪



D、某甲构成刑法修正案七规定的受贿犯罪



答案：D。某甲虽然不是国家工作人员，其行为利用了原职务形成的影响力，所以仍然构成犯罪。因为，刑法修正案七第13条第2款规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成犯罪。注意，刑法修正案七第13条没有规定具体罪名，这有待司法解释的规定。



2．下列说法正确的是（  ）。



A．甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。一日丙为晋级来找甲，恰逢甲不在家，丙将2万元钱留给乙并告知请托事项后离开。后乙给甲说了此事，并让甲为丙办事，甲遂同意并为丙办理了晋级手续。甲乙构成受贿罪的共犯



B．甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。丙找到乙，让乙为其承揽某工程找关系。乙利用甲的职务形成的便利条件，找到分管该工程的某局长丁，使丙中标该工程。乙为此收受丙20万元。乙的行为构成刑法修正案七规定的受贿犯罪



C．甲是某国家机关工作人员，乙是甲的妻子。乙经常利用甲的职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，收受他人财物40万元。甲知道后一直没有制止。甲乙构成受贿罪的共同犯罪



D．某甲大学毕业后将到税务局担任税务专管员。某乡镇企业的经理为了企业免税，将15000元作为某甲担任税务专管员后为该企业免税的条件。某甲答应并收了这15000元。某甲的行为构成受贿罪



答案：AB。A项中，虽然只有国家工作人员才能构成受贿罪，但其家属收取他人财物，其同意丙利用职务之便为请托人谋利益的，其家属可以构成受贿罪的共犯。注意，A项中的行为不适用刑法修正案七第13条“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”的规定，因为，该条的适用情形是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人与国家工作人员没有形成受贿共同犯罪的情况。



B中的情形属于刑法修正案七规定的“国家工作人员的近亲属，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的”。因此，B的说法正确。



C中，甲乙二人没有受贿犯罪的共同故意，不构成受贿罪的共同犯罪，乙单独构成刑法修正案七规定的受贿犯罪。



D中某甲利用的是将来的职务之便，不构成受贿罪。



十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”



【命题题眼】本条不是考试的重点，只是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，其他方面没有变化。



【立法背景解读】刑法第三百九十五条只对巨额财产来源不明罪规定了一个法定刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役，此次修正案将其修改为两个法定刑幅度，并将其法定最高刑提高至十年有期徒刑。这一修改体现了罪责刑相适应原则。从我国的司法实践来看，大量的贪污贿赂犯罪案件的行为人说不清其财产的合法来源，将该罪的法定最高刑确定为五年有期徒刑，显然无法完全贯彻罪责刑相适应原则。因此，提高该罪的法定最高刑是适当的。
    十五、本修正案自公布之日起施行。

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